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论“严打”中死刑的合理控制

秦德良


[摘要] 我们有必要站在理性的、人道的高度正确理解死刑的作用；“严打”与死刑适用泛化无必然联系；最后，从法理念和法技术角度提出了“严打”中合理控制死刑的措施。

[关键词] 死刑的作用 “严打” 合理控制

“严打”是20世纪80年代初以来我国社会治安综合治理的首要环节。1983年、1996年、2001年三次大规模的“严打”斗争中，死刑适用率远比非“严打”期间高，严禁滥杀，防止错杀，成了“严打”期间应特别注意的问题。本文从死刑的作用，“严打”与死刑适用泛化的关系入手，分析“严打”期间为什么要控制，怎样合理控制死刑。

一、正确理解死刑的作用


刑罚之于已然之罪，表现为惩罚，惩罚之功能表现为报应；刑罚之于未然之罪，表现为教育，教育之功能表现为预防。[1][P359]这是我国学者对刑罚属性、功能和目的的权威看法。在刑罚日益朝人道方向发展的潮流下，死刑作为最严厉的刑罚方法，它在实现报应和预防方面的作用我们应如何理解呢？

第一，从死刑演进史来看。“死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现”[2][P352]“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”[3][P92]死刑起源于原始社会时期氏族的血亲复仇权，血亲复仇权后来进一步发展为私人复仇权。国家形成后为国家死刑权所取代，并由此形成以死刑为中心的刑罚体系。欧洲近代人权意识勃兴，促使这一体系向自由刑为中心转变，当代西方国家出于对人的生命价值与人的自由的尊重，使得这一体系向财产刑为中心方向发展。古今中外刑罚体系的演进史一定程度上就是一部死刑从滥用到慎用乃至取消其适用，从占据刑罚体系中心位置到每况愈下，乃至今日面临被逐出刑罚体系的变化史。死刑所面临的厄运是对死刑作用的最好说明，它表明死刑的报应和预防作用极为有限，以至为尊重人权、尊重人的生命价值，这一作用甚至可以不予以考虑。因而我们在理解死刑作用时不能仅仅从现实功利的角度出发，更重要的是要从人权和人道主义的理性高度去透视。从贝卡里亚开始持续三百余年的死刑存废之争，围绕死刑是否必要、是否正义而展开，前者是“死刑存废的功利之争”，主要围绕死刑的威慑力、预防犯罪的效果、对社会稳定的作用而展开；后者是“死刑存废的人道之争”，主要围绕死刑是出于人的本能报复还是伦理正义的必然要求以及死刑适用是否违背人道主义而展开。死刑的演进史雄辩地证明了“死刑存废的功利要求应当服从于人道要求。”[4][P137]目前世界上没有死刑及不处死刑的国家共85个，在全球180个国家中占47%，保留并执行死刑的国家共95个，占53%。[4][P140]这说明限制乃至废除死刑已成为一种国际潮流，死刑所能发挥的功利作用越来越遭到人们的质疑与否定。

第二，从死刑的功利作用来看。首先，以死刑作为对罪犯所实施的犯罪行为的一种报应，实际上也仅仅是一种以恶害报以恶害的有节制的报复，“是一场国家同一个公民的战争，因为它认为消灭这个公民是必要的和有益的”[5][P45]适用死刑本意是要“阻止公民去做杀人犯”然而它“却安排一个公共的杀人犯”[5][P49]所以有人甚至认为死刑“只不过是整个民族进行的隆重的谋杀行为而已。”[6][P70]以死刑惩罚、报应罪犯其所真正发挥的现实功能之一是满足民众基于本能的报应观念，平息民众的复仇心理，然而以剥夺罪犯生命权来迎合民众的情绪性的报应要求不是理性的、人道的态度，并且惩罚罪犯完全可以用无期徒刑代替死刑。其次，就死刑的特殊预防作用而言，死刑从肉体上彻底剥夺了罪犯的再犯能力和再犯可能性，因而是最有效的特殊预防手段，这也是死刑所真正发挥的又一重要现实功能，同时这也是重刑主义者重视死刑的原因。然而以死刑为特殊预防手段不符合刑罚人道的潮流。贝卡里亚早就指出只有在不处死罪犯就不足已防止他危害国家安全或者不足以预防他人犯罪的情况下才可适用死刑。[5][P45-46]所以死刑的特殊预防作用不宜过分强调。最后，就死刑的一般预防作用而言，一般认为，死刑以最大的威吓力与震慑力通过对潜在犯罪人、受害人及其他守法公民产生死刑威慑的心理效应，而达到预防犯罪的目的，然而，死刑威慑的心理效应缺乏足够的科学依据和实证根据。死刑这种“酷刑的场面给予人们的常常是一付铁石心肠，而不是教人悔过。”[5][P49]实际上，死刑的一般预防作用往往收效甚微。以我国为例，与1982年刑事立案数相比，在1983年“严打”开始后的8年中，凶杀案平均每年递增30%，强奸案每年递增近20%，伤害案每年递增35%，抢劫案每年递增近3倍。[7][P37]从上述三方面分析我们可以看出报应与预防是死刑得以存在的两个支撑点，“民众为了满足报应观念而呼吁死刑；统治者为了遏制犯罪而适用死刑。大家的要求不谋而合，都认为万万不可没有死刑。”[8][P102]死刑虽有一定的功利作用，但是它是极其有限的，我们不能夸大、更不能强调这种作用，因为我们一旦站在理性的、人道的高度就会发现，死刑是对人自身的生命价值的否定，不符合人类文明发展的潮流，所以我们在理解死刑的作用时，首先要坚持刑罚人道原则，坚决否定夸大死刑功利作用的重刑主义观点。

第三，从社会学、文化学角度来看。首先，犯罪社会学认为犯罪产生有复杂社会根源，不是单靠重刑就能有效控制的。有学者甚至认为犯罪是社会的必然现象，“是社会健康的一个因素，是健康的社会整体的一个组成部分。”[9][P84] “犯罪也有年终平衡，其增多与减少，比国民经济的收支还有规律性”。[10][P5] 以刑罚控制犯罪本来就只是不得已而为之的治标之策，盲目地以死刑去控制犯罪更是南辕北辙之举。其次，从刑法的社会学观点看，一个社会成功的犯罪控制系统是政治、经济、文化、法律、伦理道德各子系统互相作用构成的有机统一体。刑法作为法律系统中的一个子系统，是以刑罚为“剑”，调整广泛的社会关系的“后盾法”。随着对犯罪发展的科学揭示，随着对“任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶。”[11][P493]的逐渐认识，刑罚在犯罪预防体系中的地位将逐渐下降，随之而来的更是死刑在刑罚体系中的地位的卑微乃至虚置，最终退出刑罚体系。当然死刑能否退出刑罚体系取决于一国的物质生活条件、社会意识水平。我国由于经济基础，社会精神文化总体水平较低，特别是城乡差别较大，转型期严峻的治安形势、复杂的社会问题，淡薄的人权意识和生命意识以及“杀人者死”的报应观念在民族心理结构中的积淀，悠久的重刑主义传统使得我国在现阶段必然保留死刑，国际上的死刑存废之争在我国现实地、功利地表现为死刑的扩张与限制之争。最后，从刑法文化学观点看，刑罚制度是一种文化制度，旨在通过对刑罚的直接对象及潜在对象的教育而发挥建构法秩序的功能，而死刑制度是对这一文化制度的一定程度的否定，与日益重视人权保障尤其是犯罪人的保障的刑法文化潮流不相适应，因而我们应在刑罚人道原则指导下限制乃至废除死刑的适用。

二、法治下的“严打”与死刑适用泛化无必然联系

“严打”是在执政党中央统一领导下，由各级执政党组织和各级政府牵头，组织各级公、检、法部门集中时间，集中力量开展的一场全国性的严厉打击严重刑事犯罪的斗争。“严打”突出两个“严”字，一是打击重点是严重犯罪活动；一是对严重犯罪活动的打击要严厉，坚决贯彻依法从重从快的方针，稳、准、狠地打击犯罪分子。公、检、法在采取集中打击活动后，要抓紧进行预审、取证、深挖，努力做到快批捕，快起诉、快审判。凡是罪该重判的，要坚决依法重判；凡是依法该判死刑的，要坚决判处死刑。[12]三次“严打”期间被判处死刑的人数较非“严打”期间多，但这并不能得出“严打”与死刑适用泛化有必然联系的结论。

第一，“严打”作为执政党中央针对特定严重刑事犯罪而提出的一项重要刑事政策，坚持“依法从重从快”的方针。“依法从重从快方针与依法办事的法治原则在精神上是一致的”，该方针是“为了更好地运用刑法所规定的量刑原则”，“也是为了有效实现刑罚目的。”[13]该方针说明“严打”是在法治轨道上运行的，是在坚持法治原则的前提下对严重刑事犯罪的严厉打击。因为“严打”作为一项刑事政策是现行刑事法律的政策化，它必须遵守现行刑事法律的规定。“依法”主要是依照刑法和刑事诉讼法，特别是坚持刑法所确定的罪刑相适应原则以及刑事诉讼法所确定的保障犯罪人诉讼权利的原则。“依法从重从快”不是在违背罪刑相适应原则情况下的任意多捕，盲目从重，甚至对犯罪人随意加重处罚，也不是在违背诉讼时效，违背保障犯罪人应有诉讼权利原则情况下的随意从快。“依法从重从快”必须坚持以事实为依据以法律为准绳的法治原则，对犯罪人追究刑事责任，适用刑罚，仍须严格遵守刑法、刑事诉讼法的实体与程序规定。法治下的“严打”必须坚持罪刑相适应原则，这一原则的内涵是：刑罚的轻重应与犯罪人所犯罪行相适应。对所犯罪行“依法该判处死刑”的，才“坚决判处死刑”；对“罪该重判”的才“坚决依法重判”。因而只要坚持罪行相适应原则，死刑适用不可能泛化，因为凡被判处死刑者一般都是其犯下了本身应该判死刑的罪，即使在非“严打”期间也可能被判处死刑，且由于“从重”主要针对“严打”的范围和对象，如2001年4月开始的“严打”主要针对有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪、爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪、盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪，对这几类犯罪人“从重”可能在一定程度上导致死刑适用的增加，但从总体而言，因“从重”而升格为死刑者是少数，还谈不上死刑适用泛化。

第二，法治下的“严打”是我国在社会治安综合治理过程中针对犯罪发展的高峰及时作出的严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，体现了邓小平“一定要从快从严从重”[14][P350] 坚决打击犯罪的思想。犯罪发展呈现出波浪式运动的规律，因而在犯罪高峰期，针对几类严重犯罪实施严厉打击的刑事政策是建立在对犯罪动态变化的科学分析基础上的，基本上适应了当时的政治、经济发展的要求，成为解决社会治安问题的重要手段。因而针对犯罪发展高峰期的“严打”必然导致较大数量的人被追究刑事责任，其中有一定数量的人被判处死刑，但只要严格坚持罪刑相适应原则的话，那么死刑在犯罪人刑种构成中的比例不可能比非“严打”期间高出多少，因为死刑类犯罪人与非死刑类犯罪人都在增长，因此“严打”与死刑适用泛化无必然联系。

然而三次“严打”实践却给人们造成“严打”必然导致死刑广泛适用的感觉，尤其是83年“严打”杀人过多，让人立即将“严打”与死刑适用泛化联系起来，并直觉得出“严打”就是多杀人的结论。我们认为“严打”实践中造成的死刑适用泛化，主要是因为没有很好地坚持法治原则，片面强调“从重从快”，过于迷信死刑的功利作用。

首先，肩负一方稳定大局的地方党政部门负责人由于他们亲自领导“严打”斗争，往往容易以领导者姿态恣意干涉检察院的独立检察权、法院的独立审判权，往往容易以行政命令取代法律，使得“严打”偏离法治方向；

其次，党政部门、司法机关工作人员中迷信死刑万能的思想大有市场，他们希望通过“严打”多杀一些罪犯以遏制犯罪，保持地方稳定；

最后，由于部分司法机关在非“严打”期间搞“运动式执法”，使许多案件堆积到“严打”期间，普通群众深受犯罪之害，因而迫切要求多杀一些罪犯，这样民众的呼声与部分官员的要求和谐统一，进一步导致了滥杀多杀的倾向。“严打”实践中死刑适用泛化的倾向是完全背离“严打”本意的，“严打”必须坚持法治原则，只有这样才可以有效防止“严打”期间以政治取代法律的倾向，可以防止“严打”演变为随意“厉打”的“警治”危险。

死刑适用太多是非常危险的。刑罚经济学告诉我们：死刑作为一种“投入”，其“产出”是对罪犯的惩罚和对其他人犯罪动机的抑制，然而这种收益遵循经济学上的边际收益递减规律，即随着死刑适用的增多，死刑的报应和预防作用递减 ，到一定数量上会出现负收益，即民众不但不对死刑犯以憎恶反而加以同情，所以我们必须严格控制“严打”期间死刑的适用。

三、科学把握死刑的适用

“从司法实践来看，死刑的裁量仍存在诸多难以令人满意的地方。其突出表现一是在司法实践中死刑的裁量存在过多、过滥的问题；二是死刑的裁量存在案件不平衡、时间不平衡、地区不平衡的问题。”[15][P95] “严打”期间，死刑裁量过多过滥及量刑不平衡的问题更加突出，因而研究“严打”期间死刑的合理控制具有一定的现实意义。下面我们主要从刑事法理念和技术方面谈谈我们的不成熟的想法。

（一）树立科学的死刑观，限制、削减，逐步废除死刑

我国传统的死刑观基本上是一种奠基于死刑威慑基础上的重刑主义死刑观，认为死刑可以惩罚犯罪，平息民愤，有效预防犯罪。传统死刑观着眼于死刑的现实的、短期的功利作用，因而推崇、迷信死刑。科学的死刑观是站在理性的、人道的、尊重人权的高度看待死刑的功利作用，认为死刑与刑罚人道的刑法现代化潮流格格不入，与日益重视人的生命价值与人权保障的人类文明更是背道而弛，因而死刑的功利作用不应被强调，对死刑适用应采取限制并逐步废除而非扩张的态度。

奠基于人权基础上的科学死刑观符合国际社会限制并逐步废除死刑的死刑改革潮流。《公民权利和政治权利国际公约》第6条第2款规定“未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对严重的罪行的惩罚……”，第6款规定“本公约的任何缔约国不得援引本条约的任何部分为推迟或阻止死刑的废除。”我国已于1998年10月5日签署了这一公约。这一公约反映了国际社会限制并逐步废除死刑的死刑改革潮流，我国暂时不具备废除死刑的条件，但限制死刑的适用是完全可能也是应该的。

贵州省人大常委会


贵州省河道管理条例
贵州省人民代表大会常务委员会


（1997年11月31日贵州省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过1998年1月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为加强河道管理，保障防洪安全，防止水质污染，合理开发利用河道，充分发挥江河湖库的综合效益，根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的河道（包括水库、湖泊、人工水道、行洪水道和岩溶暗河）。
河道内的航道，执行《中华人民共和国航道管理条例》。
第三条 开发、利用、整治河道，应当服从流域综合规划和防洪的总体规划，兴利与除害相结合。全面规划，统筹兼顾，综合利用，讲求效益，促进各项事业的发展。
第四条 县级以上人民政府水行政主管部门（以下简称水行政主管部门）是本行政区域内河道的主管部门。
有关部门依照职责分工协助做好河道管理工作。
第五条 河道管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。
（一）长江流域的乌江、三岔河、六冲河、清水河、芙蓉江、赤水河、清水江、舞阳河；珠江流域的黄泥河、北盘江、蒙江、都柳江、南盘江，红水河的干流河道，由省水行政主管部门实施管理；
（二）跨行政区域的河道，由其共同的上一级水行政主管部门实施管理；
（三）本款（一）、（二）项以外的河道，由所在地县级水行政主管部门实施管理。
上级水行政主管部门可以授权或者委托下级水行政主管部门管理河道。
第六条 河道防汛和清障工作实行各级人民政府负责制。
第七条 对在河道整治、建设、保护、管理方面成绩显著的单位和个人，由县级以上人民政府或者水行政主管部门给予表彰奖励。
各级水行政主管部门及水政监察人员必须依法履行职责，接受社会监督。

第二章 整治和建设
第八条 各级水行政主管部门应当会同有关部门，根据流域综合规划和国家规定的防洪标准、通航标准及其他有关技术要求，编制河道整治与建设规划，报同级人民政府批准，并报上一级水行政主管部门和有关部门备案。
河道的整治与利用以及在河道管理范围内进行建设，应当服从河道的整治规划，维护堤防安全，保持河势稳定和行洪、航运的通畅。
第九条 河道岸线及滩地的开发利用、保护和建设，应当服从河道、航道整治规划、土地利用总体规划和城镇建设规划。流经城镇和大中型厂矿的河段按河道管理权限由水行政主管部门会同有关部门编制岸线利用规划，报同级人民政府批准后实施。
第十条 在跨行政区域的河道、界河河道修建排水、阻水、引水、蓄水等水工程以及河道整治工程，应当征求各有关方的意见，并经上级水行政主管部门审查批准。
第十一条 修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位编制立项文件时，必须按河道管理权限将工程建设方案报送水行政主管部门审查同意后，方可按基本建设程序履行审批手续。
建设项目安排施工时，应当按照批准的设计或者规划划定的位置和界限进行。施工期间水行政主管部门应当对其是否符合河道整治规划进行检查。
建设项目竣工验收应有水行政主管部门参加，建设单位应在验收前30日将有关文件资料报送水行政主管部门。
第十二条 水行政主管部门自接到建设单位建设项目申请之日起，应当在30日内将审查意见书面通知申请单位。
建设单位对审查意见有异议的，可在接到通知书之日起15日内向上一级水行政主管部门提出复审申请，由复审部门会同同级计划主管部门按规定处理。
第十三条 修建桥梁、码头和取水、排水等设施，必须按照国家规定的防洪标准、岸线规划和其他技术要求进行，不得缩窄行洪通道。
桥梁和栈桥等建筑物的梁底必须高于设计洪水位，并按照防洪和航运的要求留有一定的超高。
跨越河道的管道、线路的净空高度必须符合防洪和航运的要求。

第三章 保护和清障
第十四条 河道管理范围按下列原则确定：
（一）有堤防的河道为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地），两岸堤防及护堤地；
（二）无堤防的河道按设计洪水位或者历史最高洪水位确定；
（三）湖泊周边界之内的水域、洲滩、出入水道和岩溶暗河按历史最高洪水位确定；
（四）水库按校核洪水位确定。
河道具体管理范围的划定，由县级以上水行政主管部门会同有关部门提出，报同级人民政府批准，并立桩定界。
第十五条 在河道管理范围内，禁止下列活动：
（一）修建影响行洪及阻塞岩溶暗河和行洪水道的建筑物、构筑物；
（二）种植阻水高秆植物（堤防防护林除外）；
（三）设置拦河渔具以及弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等杂物；
（四）移动或拆除河道堤防、护岸、闸坝等水工程以及各类测量、监测等附属设施；
（五）在大坝、堤防安全保护区内进行打井、钻探、爆破、挖筑鱼塘、采石、取土等危害安全的活动；
（六）在河道两岸及山体滑坡、崩岸、泥石流等自然灾害多发地段进行毁林、垦荒、采石、取土、采矿等危及山体稳定的活动；
（七）挤占河道。
第十六条 在河道管理范围内进行下列活动，必须报经水行政主管部门批准后，方可办理有关手续：
（一）采砂、采矿、采石、取土、淘金；
（二）爆破、钻探、垦荒、挖筑鱼塘、修路、开渠、打井；
（三）在河道滩地存放木材等物料、修建厂房或者其他建筑物、构筑物以及开采地下资源、进行考古发掘、开展集市贸易活动；
（四）整治河道、修建水工程建筑物或其他设施、围垦河道；
（五）旅游开发。
第十七条 禁止任何单位和个人损毁堤防、护岸、闸坝、水工程建筑物，损毁防汛设施、水文监测和测量设施、河岸地质监测设施以及通信照明等设施。
禁止非管理人员操作河道上的涵闸，干扰河道管理单位的正常工作。
第十八条 水行政主管部门应当开展河道水质、水量监测工作，加强水资源的保护，协同环境保护部门对水污染防治实施监督管理。
河道管理范围内排污口的设置或者改建、扩建，排污单位在向环境保护部门申报之前，应当征得水行政主管部门的同意。
第十九条 河道堤防所需的防汛岁修费由省、地、县财政分级负担，列入同级财政年度预算。
河道工程修建维护管理费及在河道管理范围内采砂、取土、淘金管理费，按照国家有关规定执行。
第二十条 河道管理范围内下列阻水障碍物或者工程设施，按照“谁设障、谁清除”的原则，由水行政主管部门提出清障计划和实施方案并规定清除期限：
（一）严重壅水、阻水危及安全泄洪的桥梁、引道、码头、栈桥、泵房、渡口和其他跨河工程设施；
（二）围堤、围墙、房屋；
（三）阻水道路、阻水渠道；
（四）弃置的矿渣、砂石、煤渣、泥土、垃圾等；
（五）堆放的影响行洪的物料及设置的拦河渔具；
（六）行洪通道内的高秆植物；
（七）其它影响河道安全泄洪和河势稳定的障碍物。

第四章 法律责任
第二十一条 违反本条例第十六条规定的，县级以上水行政主管部门或会同其他有关部门，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处5000元以下罚款。
第二十二条 违反本条例第十五条、第十七条规定的，县级以上水行政主管部门除责令其停止违法行为外，可视情节给予警告、采取补救措施、处以30000元以下罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本条例第二十条规定，逾期不清除的，由当地人民政府组织强行清除，清障费用由设障者承担。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或向人民法院起诉。逾期不申请复议不起诉又不履行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十五条 对违反本条例规定，造成国家、集体、个人经济损失的，受害方可以请求水行政主管部门处理，也可以直接向人民法院起诉。
第二十六条 水行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。



1997年11月21日