徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法
江苏省徐州市人民政府
徐州市城镇国有土地使用权招标拍卖和挂牌交易办法
徐州市人民政府令第76号发布
第一章总则
第一条 为规范国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易行为，保护土地使用权交易活动当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《江苏省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内城镇国有土地使用权招标、拍卖和挂牌交易(以下简称“公开交易”)适用本办法。
第三条 市、县(市)、贾汪区土地行政主管部门(以下简称“土地部门”)是土地使用权公开交易的主管机关，具体负责本行政区内土地使用权公开交易活动的组织实施和监督管理工作。
第二章一般规定
第四条 商业、金融、旅游、服务、娱乐和房地产开发等经营性项目土地使用权出让和转让，必须采用公开招标或拍卖方式。委托挂牌交易的可采用挂牌交易方式。
第五条 土地招标、拍卖应当有计划、有步骤地进行，由土地部门会同有关部门根据社会发展计划、产业政策、市场需求状况、城市规划和土地利用总体规划的要求以及上级下达的土地利用年度计划，制定国有土地使用权公开交易计划，报同级人民政府批准，并报上一级土地行政主管部门备案后实施。
第六条 具体地块的公开交易，由土地部门根据规划部门提供的控制性详细规划指标，拟定公开交易方案，按有关法律、法规规定，报有批准权的人民政府审批。
第七条 土地公开交易计划和方案经批准后，由土地部门会同计委、建设、规划、财政等有关部门按各自职责做好对拟公开交易地块的勘测定界、规划用途、确定规划设计要点，编制地块图和公开交易文件，经批准后由土地部门组织实施。
第八条 土地使用权招标、拍卖的出让底价应由相应土地评估资格的机构按国家和省规定的技术规程评估，并经土地部门审核后，报同级人民政府批准。
底价应当保密。负责和参与招标、拍卖工作的人员不得以竞投(买)人的身份参与自己组织的招标、拍卖活动，也不得委托他人代为竞投(买)。
挂牌交易的最低成交价由转让人确定并进行公告，但不得低于应补交地价款、缴纳税费及应付交易费的和。
第九条 土地公开交易时，应按照交易的不同形式相应地成立工作小组。
招标、拍卖、挂牌交易工作小组均为5人以上单数组成，组长由招标人、拍卖人或挂牌交易委托人选派，成员从专家库中随机抽选。
工作小组履行职责时，分别以招标人、拍卖人或挂牌交易委托人的名义进行。
第十条 中标人、竞得人、受让人接到《中标通知书》或签定《拍卖成交确认书》、《转让成交确认书》后的15日内，签订《出让合同》或《转让合同》，同时缴纳不低于成交价15％的定金。
中标人、竞得人、受让人应当按《出让合同》或《转让合同》约定的期限付清地价款和其他费用后，凭《出让合同》或《转让合同》30日内到计委、规划、建设、土地部门办理工程建设相关批准手续。
第十一条 中标人、竞得人和受让人应严格按合同约定的期限和条件进行建设，不得擅自改变土地用途和规划设计；确需改变的，必须在取得土地、规划部门的批准后，签订土地使用权出让合同变更协议或重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地使用权登记。
第十二条 土地公开交易成交后，承办部门可按价格管理部门核定的标准收取服务费用，作为交易活动的组织、材料准备、拍卖师聘请等相关的费用支出。
第三章招标
第十三条 招标是指招标人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，由投标人竞投，经评标后确定中标人的行为。
第十四条 招标分公开招标和邀请招标。采用公开招标或者邀请招标，由招标人根据实际情况决定。但采用邀请招标的，被邀请的投标人不得少于3个，并应根据规划情况、开发强度、商业信誉和资金状况综合选择。
第十五条 招标工作小组在招标中履行以下职责：
(一)编制招标文件；
(二)拟定招标最低中标价；
(三)确定投标范围和被邀请投标对象；
(四)审查投标人资格；
(五)主持开标、评标和定标工作；
(六)确定中标人并签定《中标通知书》。
第十六条 招标文件包括招标公告、招标邀请书和标书。
公开招标的招标公告应在投标截止日前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。招标公告应包括下列主要内容：
(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(二)投标人的资格及范围；
(三)投标人索取标书的时间、地点及工本费；
(四)投标地点和截止时间；
(五)履约保证金数额和给付中标价的方式；
(六)评标方法；
(七)开标地点、时间；
(八)招标人认为需要公告的其他事项。
第十七条 邀请招标应在投标截止日前30日向被邀请投标人发出招标邀请书。招标邀请书应包括下列主要内容：
(一)第十六条一、四、五、六、七项规定的内容；
(二)招标人认为需要增加的其他内容。
第十八条 招标人更改招标公告或招标邀请书内容的，应在投标截止日7日前作出相应公告。
第十九条 投标人投标时应填写标书，并由法定代表人签名和加盖公章后密封。投标人为个人的由投标人签名并盖章。
投标人应在投标截止日前将标书投入标箱。
第二十条 投标人的标书应当包括下列附件和履约保证金：
(一)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人的身份证复印件和招标人认为需要的其它证件；
(二)个人投标的为身份证复印件；
(三)不低于公告数额的履约保证金。
按公告规定可以邮寄标书的，投标人可以挂号邮寄。但必须在投标截止日前招标人收到的方为有效标书。
第二十一条 下列标书为无效标书：
(一)投标文件未密封的；
(二)投标文件和复印证件未加盖投标人印章或未经法定代表人签名的；
(三)个人投标者未经本人签名的；
(四)投标文件送达时间或收到的邮寄标书超过规定的投标截止时间的；
(五)标书及标书附件不全或未按规定的格式内容填写的；
(六)投标人不具备投标资格的；
(七)重复投标或对一个标的有两个及两个以上报价的；
(八)履约保证金未达到公告数额的；
(九)委托他人代理，委托文件不全或不符合规定的。
对确认为无效标书的，招标人无须对投标人解释。
第二十二条 投标人应认真阅读招标文件，实地勘察招标地块并了解其优劣。有异议的，应在投标前提出。标书投入标箱的，视为无异议，标书不可撤回。
投标人应对标书和有关承诺承担责任并全面履行。
第二十三条 招标人按第十八条规定变更招标文件的，投标人可在投标截止日前作出变更修改或者撤销标书。
投标人应依法参与竞投，不得弄虚作假或串通压价。
第二十四条 招标人开标应按招标公告或招标邀请书规定的时间、地点进行，并邀请各投标单位和公证人员参加，宣布评标、定标规则，当众启封并宣读标书，工作人员当场验标并作开标记录。
投标人有权要求查询开标记录。
第二十五条 开标按以下程序进行：
(一)宣布评标、定标规则；
(二)点算标书；
(三)当众开启标书并宣布；
(四)对标书和标书附件进行审查，不符合规定的标书宣布为无效标书；
(五)评标和定标；
(六)发《中标通知书》，对未中标者发出书面通知，并退还履约保证金，中标人的履约保证金可抵作定金。
对采用本办法第二十六条第一款第二项为中标条件的，应在开标后5日内确定中标人。
第二十六条 定标可选用符合下列条件之一的作为中标人：
(一)在竞投期内出价最高者；
(二)根据竞投出价、支付出让金的期限及方式、规划设计方案、资质、业绩等经招标工作小组综合评定最优者。
定标时，应有招标工作小组三分之二的成员通过；综合评定最优者的竞投出价低于底价的，须经招标工作小组全体成员同意，方可确定中标。
第二十七条 标底被泄露的，招标人应在开标前终止招标。终止招标应当公告或通知投标人。
第二十八条 在招标过程中，所有竞投人的报价均低于底价或达不到中标条件的，招标人应宣布投标无效并另行组织招标；中标人被取消中标资格的，应重新确定中标人或另行组织招标。
第四章拍卖
第二十九条 拍卖是指拍卖人为出让国有土地使用权，按本办法的规定，以公开竞价的方式，将土地使用权出让给最高应价者的行为。
第三十条 拍卖工作小组在拍卖中履行以下职责：
(一)编制拍卖文件；
(二)拟定拍卖保留价；
(三)审查竞买人资格；
(四)确认拍卖主持人；
(五)确认竞得人并签定《拍卖成交确认书》。
第三十一条 拍卖人在拍卖前可设定保留价。竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，主持人应当终止拍卖。
第三十二条 竞买人在拍卖前应认真阅读拍卖文件，实地勘察拍卖的地块并了解其优劣。有异议的，应在申请竞投时提出。竞买人参加拍卖应价的，视为无异议，应对竞买申请书的承诺承担责任并全面履行。
第三十三条 拍卖文件包括拍卖公告和竞买申请书及附件。
拍卖公告于拍卖前30日在土地市场和其他新闻媒体上登载。
拍卖公告应包括下列主要内容：
(一)土地的位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(二)举办拍卖会的时间和地点；
(三)竞买人的资格及范围；
(四)履约保证金数额及给付成交价的方式；
(五)竞买人索取拍卖文件的时间、地点和工本费；
(六)参加竞买的申请方法、截止时间和查询竞买资格的时间、地点；
(七)拍卖人认为需要公告的其他事项。
第三十四条 拍卖人更改拍卖公告内容的，应在竞买申请截止日7日前公告。竞买人可在拍卖申请截止日前作出变更修改或者撤销竞买申请。
第三十五条 竞买人应在竞买申请截止日前提出竞买申请，并提交下列文件和缴纳履约保证金：
(一)竞买申请书；
(二)营业执照副本、法定代表人证明书、法定代表人身份证复印件和拍卖人认为需要的其它材料；]
(三)竞买人为个人的提供身份证复印件；
(四)不低于公告数额的履约保证金。
竞买人按公告规定，以邮寄方式递交竞买申请文件的，其申请文件必须在竞买申请截止日前拍卖人收到的，方为有效。
第三十六条 拍卖工作小组对竞买人提供的申请文件进行审查，有下列情形之一的，为无效申请：
(一)申请文件和复印证件未加盖竞买人印章或未经法定代表人签名的；
(二)个人竞买未经本人签名的；
(三)申请文件在竞买申请截止日后收到的；
(四)申请文件不全或不按规定格式内容填写的；
(五)竞买人不具备竞买资格的；
(六)履约保证金未按规定足额缴纳的；
(七)委托他人代理，委托文件不全或不符合规定的。
第三十七条 拍卖人对符合资格的竞买人发给统一编号的竞价标志牌。同一宗地发放的竞价标志牌少于3个的，应暂停拍卖。
竞价标志牌代表竞买人的资格。拍卖进行中，在新开价之前，竞买人不得撤回已经举出的竞价标志牌。
第三十八条 拍卖由土地拍卖公司推荐并经拍卖工作小组批准的具有资质的土地拍卖师主持，由记录员对拍卖全过程作记录、录音；有条件的应当作录相。
第三十九条 拍卖会应按照公告规定的时间、地点举办，按以下程序进行：
(一)宣布拍卖规则和会场纪律；
(二)竞买人显示竞价标志牌，主持人点算竞买人；
(三)主持人简介土地的位置、面积、用途、使用年限、规划要求、拍卖标的有无保留价和其他有关事项；
(四)主持人宣布起拍价和应价递增的数额；
(五)主持人报出起拍价；
(六)竞买人应价；
(七)主持人连续两次宣布最后应价而没有应价的，主持人落槌；
(八)主持人宣布最后应价者为竞得人；
(九)签定《拍卖成交确认书》。
第四十条 《拍卖成交确认书》应包括下列内容：
(一)拍卖人、竞得人的名称(姓名)、地址；
(二)拍卖标的；
(三)拍卖成交时间、地点和成交价；
(四)竞得人对银行支票、汇票即时支付的承诺；
(五)签订《土地使用权出让合同》的时间、地点；
(六)违约责任及争议解决的方式；
(七)其他需要约定的事项。
第四十一条 拍卖会结束后，拍卖人应退还竞买人的履约保证金。
竞得人的履约保证金可抵作土地出让金。
竞买人已交付履约保证金而未参加竞买活动的，其已缴纳的保证金不予退还。
第五章挂牌交易
第四十二条 挂牌交易是指在一定时期内将土地交易条件在土地交易机构进行公告，接受交易申请，由出价最高者受让的行为。
第四十三条 挂牌交易应由转让人向土地交易服务机构(以下简称“服务机构”)提出申请，提供《国有土地使用证》，并与服务机构签订委托合同。
第四十四条 挂牌交易工作小组在挂牌交易中履行以下职责：
(一)编制挂牌交易文件；
(二)审查购买人资格；
(三)确认受让人并签订《转让成交确认书》。
第四十五条 挂牌交易文件包括公告和购买申请书及附件。
挂牌交易公告应在土地市场和其他新闻媒体上登载，期限不低于30日。公告应包括下列内容：
(一)转让人名称(姓名)、地址、法定代表人；
(二)土地位置、地块现状、面积、使用年限、用途、规划设计要求及交地时开发程度；
(三)出让时间、期限；
(四)最低交易价；
(五)购买人索取购买申请书的时间、地点及工本费；
(六)参加购买的申请方法、截止时间和履约保证金数额；
(七)委托人认为需要公告的其他内容。
第四十六条 购买人应在购买申请截止日前提出购买申请，并提交下列文件和缴纳履约保证金：
(一)购买申请书；
(二)营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件和委托人需要的其它材料；
(三)个人购买的应提交个人身份证复印件；
(四)不低于公告数额的履约保证金。
第四十七条 购买人应认真阅读挂牌交易文件，实地勘察交易土地并了解其优劣。有异议的，应在递交购买申请书前提出，购买申请书递出，视为无异议，对购买申请书的承诺承担责任并全面履行。
第四十八条 挂牌交易工作小组负责对购买人提供的购买申请文件进行审查，公告期限届满，应按照以下规定确定受让人：
(一)在规定期限内只有一个申请人，且报价高于最低交易价，并符合其他交易条件的，则予以成交；
(二)在规定期限内有两个以上申请人的，允许多次报价，土地使用权应由出价高者获得。报价相同的，先报价者获得；
(三)在规定期限内没有申请人或只有一个申请人，但报价低于最低交易价或不符合其他交易条件的，委托人可调整最低交易价，重新委托服务机构交易。
报价以购买申请书的报价单为准。
第四十九条 挂牌交易按以下程序进行：
(一)转让人向服务机构提出申请并签订书面委托转让合同；
(二)服务机构经初审后报土地部门核准。核准交易的，应核定是否补交地价款及应补交地价款的数额；
(三)发布挂牌交易公告；
(四)受理购买申请至截止日期；
(五)挂牌交易工作小组确定受让人并签订《转让成交确认书》。
第五十条 《转让成交确认书》应包括下列内容：
(一)转让人、受让人的名称(姓名)、地址；
(二)挂牌交易标的；
(三)转让成交价和成交的时间、地点；
(四)受让人对银行支票、汇票支付的承诺；
(五)违约责任及争议解决的方式；
(六)其他需要约定的事项。
第五十一条 受让人按照《国有土地使用权转让合同》的约定付清地价款后，由服务机构先从成交价款中扣减应补交的地价款及其它费用，上缴土地部门的财政专户。
第五十二条 挂牌交易结束后，服务机构应在七日内退还未成交人的履约保证金，受让人的履约保证金可抵作定金。
第六章法律责任
第五十三条 中标人、竞得人或受让人未按合同约定的期限和条件开发利用土地或擅自改变土地用途的，土地部门应责令其改正，情节严重的可无偿收回土地使用权并处以地价30％以下罚款。
第五十四条 中标人、竞得人或受让人未按规定时间签订出让合同或转让合同的，应赔偿组织该地块交易支出的全部费用，土地部门有权取消其中标、竞得或受让资格，没收履约保证金，重新组织交易；未按规定期限付清地价款的，土地部门可报请同级人民政府批准解除合同，收回土地使用权。已交付的定金不予退还，地上已建房屋等不动产可无偿收归政府，同时可按照成交价的10％收取违约金。
第五十五条 投标人、竞得人或受让人提供虚假文件隐瞒事实的，招标人、拍卖人或转让人可取消其投标、竞买或购买资格；已经中标、竞得或受让的，土地部门报请同级人民政府批准解除合同，无偿收回土地使用权；造成损失的，应依法给予赔偿。
第五十六条 中标人、竞得人或受让人已按规定期限付清地价款，招标人、拍卖人或转让人未按合同约定提供土地的，中标人、竞得人或受让人有权解除合同，由招标人、拍卖人或转让人双倍返还定金，中标人、竞得人或受让人并可要求相当于地价款总额10％的违约赔偿。
第五十七条 土地公开交易结果须报上一级土地部门备案，上一级土地部门应对交易活动进行监督，并可以对不符合规范的公开交易行为予以纠正。对违反法律、法规和本办法的交易活动，经报同级人民政府批准后，可宣布其结果无效，造成的损失由责任人承担赔偿。
第五十八条 投标人、竞买人或购买人以弄虚作假、串通压价、行贿等非法手段成交的，土地部门报请同级人民政府批准取消中标、竞得或受让资格，终止合同，收回土地使用权，已交付的定金不予退还。对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 对泄露底价、徇私舞弊、接受贿赂、玩忽职守的有关人员，由其所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章附则
第六十条 本办法所称招标人、拍卖人是指市、县土地行政主管部门。
第六十一条 其他国有土地使用权的公开交易，可参照本办法执行。
第六十二条 本办法自公布之日起施行。
2001年10月2日
试论职业法官思维的构成及特性
Try talking about the composition and characteristic of
professional judge's thinking
● 王军伟
内容提要：现代司法理念对职业法官提出了很高的要求，法官要具有较高的社会威望，其工作成果要有极强的信服力，其办的每一件案件都要求做到公平、公正。这种职业特点要求法官要具有科学的思维方式。但何为法官的科学思维方式？本文作者根据自身的体会以及中国法官队伍的现状，通过对法官思维与法律思维及法律人思维三者含义的界定、法官思维的基本构成、法官思维的主要特性三方面进行一定程度的论述，以展现作者理想中职业法官思维的应然形态，并意图达到为培育现代法官职业思维方式提供某些参考的目的。文章分三部分：一、作者通过对当前我国学术界关于法律思维、法律职业者思维与法官思维有关论述的分析，对认为“法律思维是法律人的思维”以及“法律思维包含法官思维”的观点提出质疑和批判，并进一步提出了作者的观点：即认为应将法律思维理解为“一切涉及法律知识领域的思维”(Thinking about the law)，而非特指“法律人的思维”(Thinking of the legal job person)；法官思维是指作为法官这一特殊法律职业群体所具有的思维，它与法律思维之间是两个相互独立的、外延交叉的概念，不能相互包含。通过这样对法律思维、法律人思维与法官思维三个定义的界定，为全文的论述作了铺垫。二、提出了“法官思维由法律逻辑方面的思维（即法律思维）、案件事实方面的思维以及法官形象方面的思维构成”的观点，并对三构成分别进行了分析。三、将职业法官思维的特性进行了概括，认为职业法官的思维应具有周密性、确定性、敏捷性、独立性、专业性、程序性六个特性，并分别进行了论述。（正文字数：9200）
关键词：法律思维 法律人思维 法官思维
法官队伍职业化建设，就是让法官成为一个具有特殊而鲜明的专业特征的职业。该职业的一个特殊性表现，就是要求职业者具有较高的社会威望，其工作成果具有极强的信服力。严格而言，作为一名合格的法官，其所办的每一件案件均不能出差错，都必须给民众以一种“公平的”、“正义的”、“应该这样判决”的感觉。否则，法官的威信就很难建立，法院的公信力也就难以提高。然无法否认，法官亦是活生生的人，其所作的每一次裁判都是其思维活动直接作用的结果，或者说，法官的思维对案件的处理结果起着决定性作用。因而，要提高法官的威信，法官思维的科学性就显得非常之重要，对职业法官思维的研究也就非常之有意义。
一、法律思维、法律人思维与法官思维之区别：质疑“法律思维”的一种传统理解
“思维”一词,在英语中为thinking,它来源于拉丁语tongere，是指运用智能寻求问题答案或寻求达到目的的手段的人脑的活动 。
由于思维活动本身所具有的复杂性和高度抽象性，在不同的学科和研究领域，对“思维”这一概念有着不同角度的理解。甚至在同一领域，也常常存在着认识不统一的现象。例如对“法律思维”的认识，当前学术界的观点就很不统一。王泽鉴先生认为,法律思维是指（法律人）“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律” 。何勤华教授认为法律思维包括两个涵义，一个是站在立法、司法、执法和守法的立场上来思考和评价周边存在的一切人和事；第二个是在说一件事、想一件事或做一件事的时候都没有忘记法律的要素，都会自觉不自觉的和法律相联系 。郑成良教授则认为，法律思维就是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式 。还有学者从思维的主体出发，认为法律思维“是指法律理论、实践工作者，运用法学原理、法律原则和规范对法律事物、现象进行认知、思考、评价和阐述的过程中所呈现的一种特有思维方式” ；“法律思维方式是职业法律群体（法官、检察官、律师）根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。” ；“法律思维是法律人的思维” 等等。
从上述一些观点中，我们不难发现，许多学者将“法律思维”与“法律人思维”等同起来，认为法律思维就是法官、检察官、律师等法律职业者（或称法律人）的思维。笔者以为这是值得商榷的。因本文论述将涉及“法律思维”与“法官思维”两个术语，故需在此先作一翻界定。
任何被当作概念使用的术语，都是人们为方便思想的阐述而创造出来的语言表达工具，因而在使用一个概念术语时，自然应遵循便于表述、符合人类使用习惯的原则。正如著名法学家凯尔森所言：“我们对自己智力工作中想当作工具的那些术语，可以随意界定，唯一的问题是它们是否将符合我们打算达到的理论目的，一个在范围上大体和习惯用法相符合的法律概念，在其他情况相同时，比一个只能适用于很狭窄现象的概念显然要好些” 。将法律思维仅仅界定为法律职业者（法律人）的思维，至少有两方面缺陷：其一，与普通的社会民众对其字面上的理解不符。对于一个未接受过系统法学教育的人而言，似乎更容易将“法律思维”一词理解为涉及法律知识领域的思维（即有关“法律”的思维）(Thinking about the law)，而很少会理解为特指法律人的思维(Thinking of the legal job person)。其二，会造成概念资源的浪费。就方便表达的角度而言，“法律思维”与“法律人思维”两个术语不差上下，而用这两个术语去指称同一思想内容（即法律职业者的思维），不仅无实质性意义，而且会染上论述不统一之嫌。更何况当我们要对“一切涉及法律知识领域的思维”用一个简便的术语进行表达时，我们又将很难找到一个比“法律思维”更切当、更直观的字眼。因此，与其将两个概念术语用于表达同一内容造成概念资源的浪费，还不如解放出一个容易使人误解的概念，去表达一个更符合其直观意思的思想内容。即用“法律人思维”去表达法律职业者、法律理论工作者的思维(Thinking of the legal job person)，而将“法律思维”定义为“一切涉及法律知识领域的思维”(Thinking about the law)，这样不仅容易让人理解并接受，也更符合概念的效用。
从以上理解层面出发，笔者更倾向于将“法律思维”理解为一种运用法律的逻辑，按照法律规定的要求和价值取向来反映、认识、指导、评价事实、行为和现象的人脑抽象活动，他仅仅是指一种思考问题的思想活动过程（或方式），这种思想活动并非法官、检察官、律师等法律职业群体（或称法律人）所专有，而是每一位普通民众都可以享用。例如某人在与他人签订合同时，根据有关法律规定对合同条款进行仔细斟酌，思考哪些条款符合法律规定，哪些不符合法律规定、可能会导致法律上的无效，进而作出了筛选，这里他就运用了法律思维，我们不能因其非法律职业者而否认这一点。而法官、检察官、律师、法学者等法律职业者、法律理论工作者的思维可称之为“法律人思维”(Thinking of the legal job person)，法官思维(The judge's thinking)是指“法官”这一特殊法律职业群体（即法律人之一）的思维，是“法律人思维”中的一种，但与“法律思维”之间却无相互包含关系，而是两个相互独立的、外延交叉的概念。本文对于法官思维的论述正是基于这一前提而展开的，这与当前学术界某些认为法律思维是指法官、检察官、律师等法律职业者（法律人）的思维的观点并不一致。
二、法官思维的构成：法律思维、事实思维及职业形象思维
思维作为人类的一种特有本能，是人与生俱来的。法官首先是一个人，所以普通人最基本的思维能力法官同样具备。出于篇幅及文章主题考虑，本文不对法官作为一名普通的社会个体所具有的思维进行论述，而将探讨的重心放在作为一名职业法官所应有的一种更高层次的思维能力上。这种更高层次的思维能力是对法官这一职业群体所独特要求，超越了其作为一个普通人所具有的本能思维能力。
在法治社会，法官是民众心目中正义的化身，是大量纠纷争端的终极裁决者。因此，围绕公正解决社会纠纷的一般程式来研究法官思维，是非常可行的思路。从依法裁判社会纠纷（或称断案）的一般规律来看，法官审判一件案件，至少涉及法律逻辑方面的思维和案件事实方面的思维，而从公正断案的角度考虑，又必然涉及裁判者形象方面的思维，这三者实际上就成了法官思维最重要的构成 。
1、法官的法律思维
法官的法律思维（这里仅指本文前述所界定笔者所理解的“法律思维”），即法官之法律逻辑方面的思维，是指法官在处理案件过程中，通过逻辑推理，正确理解案件所涉及的法律问题和法律规定，切实领会有关法律规定的价值取向、精神实质和立法目的，并在此基础上正确适用法律，处理社会纠纷的能力。用文字表述的法律规定往往是抽象的，特别是有关法律原则、立法精神的规定。不同的人，对同一法律规定会有不同的理解，甚至在适用同一法律条文时，由于思维方式的不同，可能会得出截然相反的结论，这是由于语言文字表达本身所固有的无法克服的缺陷，以及人脑的思维本身所具有的抽象性和复杂性等多种因素综合作用的必然结果。法官是法律职业中最重要的活动主体,是法律得以运转的主要操纵者,在法律适用领域，法官对法律的理解应该具有最权威性。易言之，法官对法律规定的理解应为社会民众（至少是大多数人）所认可和信服，只有这样，法官才能成为最权威的裁判者。而对于法律规定的理解和适用，又必须依靠思维来完成，如何使法律规定从抽象化过渡到具体化，实现个案具体公正的处理，是法官法律思维要完成的任务。
笔者认为，法官在具体办案过程中的法律思维可分两部分：
（1）、对案件涉及之法律规定表层含义进行的思维。首先，法官在接到案件后，要初步明确案件可能涉及哪些法律问题，目前有关这些问题的法律规定（包括诉讼法）现状如何；其次，根据法律规定的内外在要求以及有关权利义务之规定，结合案件具体实际，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响；第三，由于思维本身是一个脑力运动的动态过程，因此，随着诉讼程序的进行、案件事实的不断明确化，法官的个案法律思维也必须要不断有所变化，要与诉讼进程、逐步查清的法律事实形成互动，同时，在诉讼进行过程中，法官还要时刻思考如何确保审判的程序公正，如何更好的贯彻诉讼程序方面的法律规定；最后，在适用法律时，法官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法，解释适用此条、排弃彼条规定之充分理由，以及可用于准确表达案件事实及裁判结论的文字和语言。
（2）、除上述对法律规定表层含义进行思维外，法官还要具备更深层次的法律思维，即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等，特别是在法律规定不明确，或尚无相关的法律作出规定的情况下，这一思维更显得重要。从某种程度讲，这一思维也更能体现出法官的价值，因为他要求法官要有深厚的法学理论功底。博登海默在《法理学——法哲学及其方法》一书中例举过“海因斯诉纽约中央铁路公司”一案。 该案中，一个16岁小男孩在河岸一处铁路线上伸出的跳板准备跳水时，被铁路公司所有的电线杆上掉下的高压线电死并被击入河中。在孩子母亲所提出的损害赔偿诉讼中，双方提出了两种相互抵触的比喻。铁路方律师将事故发生时男孩的地位比为非法入侵私有土地者，因而主张该土地所有人对他不承担应有注意的责任。原告律师则争辩说，跳板以上或以下的空间是属于国家的，因而该男孩应被视为类似于公路上的行人。下级法院采纳了被告方提出的那种比喻并驳回了原告方的起诉。然而上级法院则接受了相反的观点，撤消了原判，撰写此判决理由的卡窦佐法官指出，双方各自的比喻类推从逻辑上讲都是可以接受的，但是，正义和理性要求被告承担赔偿的法律责任。这一案件中上级法院的法官就运用了比下级法院法官更深层次的法律思维。在法律规定不明确的情况下，法官根据“正义”与“理性”这些深层次法律理念对案件作出了判决，无疑更令人信服。
2、法官的事实思维
法官事实思维，简单而言，是指法官在审查案件事实方面应具有的基本思维能力。法官断案必须“以事实为依据”，否则就不可能正确处理纠纷，其所作出的裁判结果也不可能有公正性与权威性可言。但是，法官所面临的案件事实都已经“成为过去”，不能再现。这一事实只有亲历者和目击者知晓。而亲历者和目击者作为一个有情感的人，由于受各种利害关系以及自身表达能力等方面的影响，往往不能如实地、客观地陈述已经发生了的事实，甚至出于某种利益考虑，会对这些事实进行违心陈述或故意歪曲。因此，法官如果缺乏缜密的事实思维能力，就容易被歪曲的事实所迷惑，进而作出错误的裁判。可见，事实思维对法官而言同样至关重要。
法官事实思维要完成的任务是：运用基本的因果关系、辨证关系、逻辑推理等哲学方法，以及法官自身的社会经验，对诉讼中双方当事人提供的静态的、凌乱的、孤立的和不完整的证据，按照事物发展一般规律以及基本的逻辑推理规律进行综合裁剪，并根据内心确认为有效的证据,进行头脑思维加工,建构一个“合情合理”的、符合一定逻辑发展轨迹的动态的“电影画面”——法律真实，而且尽最大可能使这一构建出来的法律真实为社会公众所认可和接受。
对于过去发生的事实，任何人都能通过一定的思维活动，形成自己的一个判断，只是由于思维方式的不同，不同的人对同一事实的判断趋近客观真实的程度会存在差异。法官由于职业的特殊性，其对案件事实方面的思维当然要比其他人要求更高。表现在：（1）、法官对事实的判断应该是“最佳”的、最具权威的，能吸收或反驳其他一切人的判断。（2）、他人的判断可能是片面的、或只涉及了一些事实片段，而法官对事实的判断必须是全面的、能形成一个事实体系。例如在一起杀人案件中，有如下一些证据：死者a的尸体、一把沾有a血迹的匕首、犯罪嫌疑人b留下的指纹、目击者的证言。据此不同的人会得出不同的判断，如有人会说a被杀了，有人会说a被人用刀杀了，也有人会说b杀人了，或着b杀了a了，等等。这些判断能反映事实的某个侧面或者一个片段，但对于法官而言，这还远远不够。法官首先要对上述证据材料之真伪及相互联系进行分析、确认，并以这些证据材料为根据，加之必要的假设和推理，形成如下完整的事实体系： b在何年何月何日何时，在何种主观意识指引下，怎样杀害a，并导致a死亡的后果，同时，凭现有证据，合情合理地排除了a自杀或被b以外的人所杀或因其他意外事故死亡的一切可能。这些其实就是靠法官事实思维得到的成果。
当然，我们所处的社会是一个复杂多变的活动体，法官所要处理的社会纠纷带有普遍的复杂性，有些还可能涉及一些技术性问题。法官并非是万能的，有些技术性的问题需要由具有专门知识的人协助解决（如技术鉴定），这不仅需要，而且是必要的，此不属本文论述范围。
3、法官对自身职业形象方面的思维
法律思维与事实思维对于法官办案固然重要，只有通过这两方面思维，法官才能做到查清事实、依法断案。但法官要树立权威，让自己作出的裁判为社会公众所信服，使公众认可法官在依法公正断案，还应具备对自身形象方面的基本思维。
“公正不仅要得到实现，而且还要以让人看得见的方式实现”。让人看得见的方式很多，包括审判公开、程序公正等，而法官形象方面的影响同样不可忽视。恐怕还没有一个职业对于从业者的形象要求象法官职业这样高，因为从一定意义上说，法官就是正义的化身，法官个人的行为不检点或品质恶劣，都会使公众对其实现法律正义的能力产生合理的怀疑。态度冷漠粗暴、轻易表达容易引起他人误解的言语、在审判中对一方当事人表现亲密等，都会影响到公众对法官司法公正的内心感受。
某当事人曾向笔者指称某法官素质很差，当笔者问其何以见得时，其理由很简单，就是因为这名法官曾处理过他起诉的一件案件，还没开庭审理，该法官就对他说这个案子他肯定要输。“还没对事实进行过调查，怎么就这么肯定自己会输呢”，他开始怀疑这名法官是不是与对方当事人有关系，想籍此威慑其撤诉。所以在接到法官的判决书后，他根本未仔细斟酌过判决的理由，就以裁判不公为由向上级法院提出了上诉。虽然二审法院的认定与一审法官原来的认定并无区别，事后他也得知该法官与对方并无任何关系，但在他心目中，已对这名法官留下了“素质很差”的印象。我们且不论这名法官的业务素质如何，其法律思维与对案件事实方面的思维是否合格，但至少从这一事例中可以看出，这名法官对自身形象方面的思维是有欠缺的，而恰恰是这一思维不到位，轻易讲了一句不该讲的话，影响了其在当事人心目中的形象，使自己的裁判不能很好地为当事人所接受。当法官在没作出裁判之前就已给了当事人一种不公正的印象时，如何能够使他们相信裁判的公正呢？所以时刻对自身行为是否有利于保持中立、公正形象进行思维，对法官而言同样至关重要。
法官对自身形象方面进行思维的内容可以非常之广，包括正确理解评价法官形象之标准，理性思考哪些言语、举止、仪表、社交会对法官形象产生影响等。就思维的目的而言，法官要通过对自身形象的思维，正确选择合适的言语、举止、仪表、社交，并通过这些看得见的途径，使自己表现出公正形象。具体而言，在言语举止方面：法官应通过思维，能判断何种言语对自身公正形象会产生影响，如何表达才能使当事人对自己的中立形象不产生合理怀疑，在特定场合对同样的意思应该如何去表达，如何避免自己的某些细微行为给当事人带来不公正的印象等；在仪表方面，法官应当能考虑到怎样的穿戴，保持何种气质、态度，才能使自己表现出平和、冷静、稳重、持中，使当事人对自己更加尊重和信任；在社交方面，法官应善于思考跟何种人交往不会影响法官形象，进出哪些场合不会损害自身法官形象等等。
三、法官思维的应有特性：培育法官思维的一些具体标准
对于法官思维构成的研究，仅仅是使我们在对法官思维进行分析时，将更具科学性和条理性，而对于培育法官思维的最终目的而言，更重要的是要提供法官思维所要达到的具体标准，实际上这一标准就是通过职业法官思维所应有的特性体现出来的。在重视法治的社会，民众对作为社会纠纷终极裁决者的法官往往寄予了很高的期望，法官被看作是维护社会正义的最后一道屏障。为了能明辩错综复杂的社会是非，匡扶社会正义，法官必须要有超越常人的智慧和过人的本领，而这些智慧和本领又必须通过思维来获得，因此，法官的思维应具有不同于常人的特性。笔者认为，职业法官思维的特性至少应包含以下六个方面：
1、周密性。法官的任务是要解决社会中已经发生过了的纠纷（即 “已过去的事”）,社会中的纠纷形态各异，案情有殊，其复杂性往往是书本上、理论中难以找到的。法官要查清案件事实，并在浩瀚的、原则性很强的法律规定中寻找到解决纠纷的法律依据，离不开周密的思维。这一特性要求法官在思维过程中要做到全面、严密，不放过任何一个与案情有关的小细节，要穷尽案情发生的一切可能，梳理清所有证据、所有细节之间的矛盾和相互联系，并最终理清案件事实发展的来龙去脉，形成最接近客观真实的法律事实，使依此作出的裁判更具说服力。国外有一个非常著名的案例：法院在一次审理某信号兵失职指控时，由于信号兵坚持说自己在事故发生期间一直挥舞着信号灯（在履行职责），且有证人证明了这一事实。最终法官认定该信号兵未失职，作出无罪判决。退庭后信号兵却承认，尽管自己当时确实一直挥舞着信号灯，但事实上信号灯并没有亮着！而对于这一重要事实，法官在庭审过程中却没有注意，也并未去查明，致使这名失职的信号兵逍遥法外。法官在这一案例中的思维就缺乏周密性，在他看来，只要挥舞着灯，灯就一定亮着，这在常人的思维中也许是很正常的，但对于法官而言，却不应忽略一个尽管可能很少发生的情况，即拿着一盏不亮的灯在挥舞，本案也恰恰是因法官忽略了这一细节，才导致裁判错误。
2、确定性。法官思维的确定性，是指法官在断案过程中，其思维要有追求确定性的倾向，这是实现法律的确定性这一司法功能要求的必然结果。法官拥有着平息纷争、生杀予夺的权力，必须小心翼翼地行使，不能草率而为。诉讼的性质是将社会纠纷尽量按照法律的普遍性和形式性的规则和程序使之转化为明确的权利义务关系来加以调整，而诉讼过程中法官的职责就是在较短的时间内公正地审结案件，使法律调整的动态利益关系及时明确化、公正化、稳定化，决不能在案件事实尚模糊不清、是非混淆的情况下，就草率作出裁判。法官的确定性思维要求法官的判断结论总是非此即彼、黑白分明，无可妥协，只能断然决定，即要么是a，要么非a，而不能是介于这两者之间。即便是调解，也必须在查清事实的基础上，根据双方的意愿进行，并在形成确定的调解方案后，才能结案。否则，不仅不可能做到公正处理纠纷，还可能制造出大量的冤假错案，这对于法律的权威、法官的威信、法治社会的建设都将是非常危险的。可以说，未达到内心确定，法官的思维就不可能结束，案件就谈不上办结。
3、敏捷性。法官思维的敏捷性要求对任何时候出现的新情况、新问题都要灵活、快速的作出思考和反应，这不仅是当前我国法院系统十分重视的审判效率的要求，更是法官职业特点和诉讼性质的需要。诉讼是一个动态的过程，从诉讼开始启动到最终终结（甚至延伸到终结之后），随时随刻都有可能出现新情况、新证据、新问题、新疑点，而这些又可能会对案件的最终处理结果带来影响，甚至起着决定性作用。而且有些情况一旦消失，就不会再次出现，所谓“机不可失、时不再来”。因此，法官必须要具备敏捷的思维能力，要善于捕捉随时可能出现、又随时可能消失的各种对案件审理有影响的新情况、新证据、新问题、新疑点，以及与案情有关的每一个小细节，并及时利用这些细节重新审视、验证案情，使案件裁判出差错的可能性降到最低限度。
4、独立性。法官思维的独立性，是指法官的思维要按照宪法和法律的规定，独立展开，不受任何他人的影响和干扰，包括独立于本法院的院长、庭长、其他法官、上级法院法官，以及其它机关、组织、媒体和个人的影响和干扰，不能人云亦云，要独立思考，并独立地对案件作出裁判。因为相对于亲自参与案件审理全过程的法官而言，其他任何人对案件经过的了解都是片面的，其依片面的了解对案件作出的论断也不可能做到客观、公正。法官如果不具备独立的思维能力，就容易被他人的言论所左右，无法保持中立，这样也就很难做到公正裁判。
5、专业性。司法活动是一种专业化程度极高的专门性活动，法官代表国家依法承担定纷止争、实现社会正义、维护社会秩序的重要职责，必须掌握专门的法律知识和技能。因此，法官不是一种大众化职业，而是一种专业很强的职业，并不是人人都可以担任法官。这正是国外许多法治发达国家强调严格法官遴选程序的原因之所在，也是当前我国推行司法资格考试的一个重要因素。法官在思维活动中，要充分体现出这一特性。不管是复杂的社会问题，还是日常生活中鸡毛小事，法官都能通过专业性思维，用合适的、规范的、专业化的语言文字进行表达，将现实生活抽象为法律上的权利义务关系，用专业的眼光去看待，凭专业的理论去处理。
6、程序性。法官思维的程序性可以表现为两个方面：一方面，由于诉讼是一个严格依法定程序进行的过程，法官的思维也要严格按照这一进程逐步推进，在不同的诉讼阶段，要表现出不同的思维侧重点。如在查明事实阶段，要侧重于事实方面的思维，不能为了适用法律而去查明事实；在事实查明后，为了依法作出裁判，又必须将思维侧重点放在法律思维上，思考如何正确适用法律。另一方面，法官思维要围绕追求程序上的真而展开，将追求如何在程序上表现出法官在依事实、依法律进行公正裁判作为思维的一大重任。程序公正是司法公正的一个重要目标，正如前述，法官处理的案件事实都已成为过去，没有人能让这些已消失的事实原原本本地再现，法官只能根据事实发生时留下的痕迹（证据），经过科学思维，形成一个法律意义上的真实推断，并依法对此进行裁判。尽管这一严格依程序推断出来的真实仍可能与现实中的真相不相吻合，甚至相差甚远，但只有这种方法才能最大可能地接近现实真相，而公众看得见的，据以对法官是否依法查清了事实进行评价的，也仅仅是这一程序意义上的法律真实。拉德布鲁赫曾讲过：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为‘形式的法律’的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。” 可见程序对司法活动的重要性。因此，严格依程序查清法律事实是法官在诉讼中的主要任务，也是唯一能完成的任务，法官思维所追求的事实真相也只能是程序意义上的真相。这就要求法官在办案过程中，要紧紧围绕如何在程序上表现出公正进行思维，即法官思维要体现出程序性。
以上是笔者对作为一名职业法官所应具备的一些思维特性进行的简单概括，笔者仅希望能通过本文的论述粗略展现笔者理想中法官思维应然的形态。当然，对于当前我国法官队伍现状而言，有些观点可能还停留在理想化层面，但对于已明确将“依法治国”作为长远的治国方略的国家来说，根据法治社会高标准来逐步培育法官职业思维，进而建立一支高素质的职业法官队伍，这是可行的，也是必要的。
