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从“馒头血案”谈网络演绎作品的几个法律问题

山东德衡律师事务所 王 中

“馒头血案”是一个网络短片，它是网民胡戈采取中央电视台“中国法治报道”的形式，依据陈凯歌导演的《无极》电影素材，揉进其他部分内容剪辑改编而成的“法制破案”故事——“一个馒头的血案”，其中叙述形式不乏采取了电影“评论”的格调。该“馒头血案”，引起了陈凯歌的激烈反应，也引起网友们的广泛讨论。网上讨论主要集中在，该网络短片是否侵犯了电影《无极》的著作权，是否超出“电影评论”范畴而构成侵权。国家版权局新闻发布会上表态认为，应由司法部门裁判。我想，即使司法裁判最终结果后，本案的争论还会继续。借此文，通过讨论“馒头血案”是否构成侵权，探讨我国法律尚未规定的“涉嫌侵权的演绎作品”和“侵权演绎作品”的著作权侵权认定和是否享有著作权问题。
一、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
1、“馒头血案”目前只是“涉嫌侵权的演绎作品”
“馒头血案”的大部分内容，依赖于电影《无极》素材，这是否导致该网络短片根本上不构成作品？这是著作权首先讨论的问题。“馒头血案”，不论从采取的形式上，还是从内容剪辑编排上，以及众多网友的认可上，其“独创性”是大家公认的，足可以认为构成作品。但著作权法并不是保护所有作品。根据“馒头血案”网络短片的特征，划归为“演绎作品”更合适，应当在演绎作品的范畴里讨论。
演绎作品分为三类：合法演绎作品、涉嫌侵权的演绎作品、侵权演绎作品。各国著作权法及其国际公约所承认和保护的，是“合法演绎作品”。但是涉嫌侵权的演绎作品以及侵权的演绎作品，是否也应受到著作权法的保护，各国态度不一，我国还没有相关法律规定。即使在称谓上，也没有统一，多数称为“侵权演绎作品”，还有的学者称为“非法演绎作品”。
“馒头血案”网络短片，应属于“涉嫌侵权的演绎作品”。按照现行法律，我国认定侵犯著作权的部门既包括人民法院，也包括国家版权部门。因为在国家各级版权局查处著作权侵权案件之前不可能不认定侵权就采取行政措施。既然国家版权局新闻发布会上表态认为应由司法部门裁判，没有主动认定为“侵权演绎作品”，那么国家版权各级部门目前尚不能对“馒头血案”采取行政措施。国家版权局把皮球踢给司法审查部门人民法院，充分表明“馒头血案”的复杂性，今后网络上类似的复杂演绎作品还会更多，因此有必要单独划分“涉嫌侵权的演绎作品”。
2、“涉嫌侵权的演绎作品”所具有的特性
把演绎作品单独划分出“涉嫌侵权的演绎作品”种类，并不是纯学术无法律意义的分类。这种划分的现实意义在于，第一，这有利于研究采取不同于“合法演绎作品”、“侵权演绎作品”的法律追究和救济措施。我认为对此类较大争议的“涉嫌侵权的演绎作品”，司法实践中不应该准许原告申请“诉前保全”（临时措施），采取保全措施错误的金钱赔偿是不足以弥补的，也可能会导致原告方滥用权利利用司法程序时间长等弊端损害另一方当事人和社会公益。
第二，这有利于强调争议的举证（证明）责任。如果陈凯歌或者制片人认为构成侵权著作权打起官司，那么承担举证责任的是原告，而不是被告胡戈，也就是说不是胡戈证明自己不侵权，而是由陈凯歌证明侵权，假如双方都无法证明自己观点的时候，原告应当承担不利的法律后果。目前不少人的判断，仍然沿用传统法律思维的“有罪推定”进行判断，并不是符合现代法律精神的选择。现代法律精神是，在尚未司法最终裁定侵犯著作权的结果生效之前，“馒头血案”应属于合法的演绎作品；只有在司法最终裁定侵犯著作权的结果生效后，才能成为“侵权演绎作品”。因此，各种网友对“馒头血案”的观点和指控还不是法律上的有效认定，属于假定。在争议期间，它属于“涉嫌侵权的演绎作品”，应视为合法演绎作品保护。
二、认定“侵权网络演绎作品”，应具备的法律基本条件
1、基本法律依据
我国《著作权法》中涉及演绎作品是否侵权的规定，主要有两条：第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”该条明确，“合法演绎作品”是指不侵犯原作品著作权的演绎作品，享有著作权利，而对于“侵权演绎作品”的著作权利是没有规定。至于怎样才是侵权，需要其它条文判断。《著作权法》第四十六条规定：“（六）未经著权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等试使用作品，本法另有规定的除外”。该条的“另有规定”，主要指《著作权法》“第四节 权利的限制”。
2、基本法定条件
根据《著作权法》第四十六条（六）规定，原告证明被告侵权，不需要举证被告“以营利为目的”，只需要证明自己是著作权人，并证明被告“未经许可使用”就可以了。而在司法实践中，原告实际上举证被告使用即可，并不需要举证被告“未经许可使用”，而是由被告证明“有权使用”，只要被告证明不了有权而使用就认定为“未经许可使用”。显而易见的是，原告的举证责任是轻松的。被告的免责抗辩，根据第四十六条（六）包括两种情形，即约定许可使用和法定许可使用。约定许可使用，指经过书面或其他方式的授权许可使用；法定许可使用，指经过法定实施许可或者属于法定“合理使用”范围。
因此，是否构成侵权要从正反两个方面来判断，原告要证明符合侵权的法定条件，被告须证明属于免责的情形，司法机关根据原被告证明责任的博弈来裁判。
3、“馒头血案”网络短片，是否构成侵犯《无极》的著作权？
在这场是否构成侵犯著作权的纠纷中，陈凯歌或者制片人处于举证的有利地位，他很容易证明原告享有著作权人身份和胡戈具有使用行为。剩下的就是胡戈的免责抗辩了。
根据法律规定，被告的免责抗辩主要在于经过著作权人许可、法定实施许可、合理使用三种途径。从目前实际情况看，胡戈剩下的免责抗辩只有“合理使用”这条道路，也就是《著作权法》第二十二条和第二十三条所列举的13种“合理使用”情形。按照目前大家主张的理由看，主要集中在前两种情形：
“第二十二条　在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
　　（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
　　（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；”
根据上述分析可以看出，各位网友支持胡戈的四条主要抗辩理由中，前两条不以营利为目的、已经指明陈凯歌等作者姓名作品名称不属于免责的理由；后两条限于个人娱乐被其他人公开、属于电影评论应该是较为有力的抗辩。
其一，胡戈为个人欣赏制作，被他人公开是否构成免责？他人公开，还应要结合胡戈本人是否明知而放任，或者含有暗度陈仓之意，知道后是否及时采取补救措施消除后果，也就是说看他本人是否有过错，没有过错不应当承担法律责任，有过错的承担与过错相适应的法律责任。
其二，“馒头血案”是否属于该条规定的“评论”并“适当使用”？从评论角度看，属于“民间评论”一种的网络形式。结合该短片的制作时网民对《无极》评价的社会背景和网络短片内容、格调看，我个人看还不足以构成恶意讽刺、污损名誉的程度。该短片用“夸张”手法把电影《无极》的“馒头”红线，举重若轻地改编而成“血案”是可以的，其中指出该电影的“穿帮”的地方，是原电影客观存在的“缺陷”。“馒头血案”，与其说是给大家讲述一个改编的“血案”故事，不如说从头到尾主要是对《无极》的评论，最终倾向和效果可以有胡戈本人创作目的和广大网民的印象来印证。从“适当使用”的条件看，判断是否“适当使用”不能仅仅看使用了多少，个人添加自己的多少，还应该看使用的幅度大，是否是该演绎作品的需要。该短片，是采用《无极》影片的内容来评论《无极》，这种评论的特殊形式形成的特殊效果，看起来采用幅度较多不属于“适当使用”，但我认为属于这种“自我评论”所需要的网络影评范畴之内。况且，“馒头血案”作为网络“民间评论”新的形式，要求作者具有专业评论和法律职业素养的水平是不客观的。
综上所述，判断胡戈是否构成侵犯著作权，主要取决于胡戈对他人公开“馒头血案”短片是否存在过错；内容采用上是否属于“合理使用”范围之内。
三、网络演绎作品“合理使用”原作品的判断标准
“合理使用”，是世界公约和各国著作权法规定的著作权权利限制制度。至于怎么样才是“合理”不可能通过法律列举穷尽的，这是一个不十分确定内涵的法律词汇。很明显，作为一种制度或原则存在，也不应该在法律中采取列举尽的方法来立法。我国《著作权法》不应该限于列举的13种情形，或者至少应该有一条款表述为“法律、法规规定的其他情形”，或者“其他情形”，来应对现实中复杂情况。目前我国的13种“合理使用”情形是封闭型的，除此之外都属于不合理的情形。这种法律规定，有悖于法律原则的条文制定方法，不适应包括网络等日新月异的变化潮流，克制了社会对已有作品的再创造和使用。建议对该条“合理使用”的情形作出修改。
从一般法学原理上看，判断是否“合理使用”有两个角度，一个是使用原作品方式，一个是使用原作品的程度。其中使用程度，主要考虑“使用幅度是否必要”和“内容是否歪曲”。可以说，即使使用幅度小但歪曲内容有损原作品基本价值的，也构成不合理使用；即使幅度较长，是演绎作品必要的，也不一定就构成不合理使用。“馒头血案”，所采取的法制报道形式，是属于合理使用的形式。
四、“侵权演绎作品”，是否享有著作权？
需要说明的是，本文讨论的“侵权演绎作品”，指具有“创造性”的侵权演绎作品。假如“馒头血案”网络短片，被法院判决认定构成侵犯《无极》著作权，那么胡戈对“馒头血案”是否享有著作权？这个问题，在我国尚没有法律规定，在世界上也有争议。
1、 外国立法观点：大多数国家没有在立法中明确回答这个问题，少数国家进行了立法
但态度不一，美国不承认享有著作权；希腊承认具有著作权。因此，大多数国家把该问题，交给了法院来自由裁量，例如加拿大判例是结合侵权程度和创造性程度衡量的。
2、我国观点：我国法律法规还没有对此作出规定，学者之间也有争议。目前看，大多数学者倾向承认这种具有独创性的侵权演绎作品的著作权。司法界普遍认为限于“不得许可他人使用”，有的学者主张只赋予独创性那部分的著作权。
3、本文观点：既然该作品具有创造性，就应该赋予著作权。不赋予著作权，有悖于著作权法的基本制度和社会价值取向。这一点逐渐取得大多数人的认可。但是本文不同意的是，有的学者依据民法的“添附”理论来论证其合理性，这不符合知识产权法的特征，也会导致简单地“剥离”原作品仅保护演绎作品“独创性”部分的结论，解决不了绝大多数无法剥离“你中有我，我中有你”的演绎作品。
另外，我建议要根据侵权人满足受害人的情形，赋予该作品是享有完整全部著作权，还是部分著作权。能否享有著作权和享有著作权的范围是两回事。如果它不属于《著作权法》第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”，这种“绝对无效”的情形，是欠缺民事法律条件的“相对无效”的作品，应当根据相对条件满足的情形享有相应的著作权利。
第一，属于“未经许可使用”的侵权演绎作品，在征得原作品作者的同意后，取得完整的著作权；
第二，属于“未经许可使用”的侵权演绎作品，在全部赔偿以往损害并支付原作者今后使用报酬后（不以征得同意为条件），取得完整的著作权；
第三，属于应当赔偿的在没有全部赔偿前，演绎作品不得许可他人使用。
第四，属于其他情形的，根据具体情况享有相应的著作权。
第五，原作品作者和演绎作品的作者另有的约定的，按照其约定。
对于网络侵权演绎作品，如果不以营利为目的，在认定是否构成侵权时，无论如何要充分考虑现代社会网络数字化特点，应该比过去印刷类著作权法的保护程度不同，要更开放些，更适应和鼓励创新的价值观，更趋向兼顾社会公益性。


论知识产权服务与科技成果转化

王瑜


　　《国家知识产权战略纲要》开篇指出制定纲要旨在为提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力。创造是知识产权的源泉，运用是知识产权的核心，创造可以产生新的科技成果，只有转化才能成为生产力，创造社会价值。但科技成果的转化需要具备多方面的素质及技能，需要专门的服务机构和专业人才提供专业的服务。本文将从科技成果转化的复杂性分析我国现有知识产权服务体系对科技成果转化服务的不足，提出采用技术经纪人制度来解决科技成果转化的难题。
关键词：科技成果 成果转化 知识产权服务 技术经纪人
科技成果转化的复杂性
　　科技成果一般是指人们进行科学技术研究等智力创造性活动获得的产品。科技成果并不等同于知识产权，科技成果必须申请专利或者作为商业秘密进行保护才能成为知识产权的客体。在注重论文的制度体系下，科研人员习惯将科技成果作为论文发表，而不申请专利。我国很多科研机构及科研人员因此吃过不少亏，上海某科学家一项科技成果被国外企业看中，国外公司以1千万人民币的价格购买这项科技成果，在交易过程中国外公司发现该项科技成果并没有申请专利，成为公有技术，于是断然终止了这笔交易，并且毫不客气地使用了该技术成果。因此科技成果应当进行必要的专利申请，或者作为一项技术秘密采取保密措施进行保护，使其成为一项可以交易的权利主体，如果像上海科学家那样以论文形式发表，该成果就进入了公有领域，人人可以使用而不需要支付任何费用，因此科技成果转化的前提是将科技成果变为可以交易的知识产权权利。
　　我国促进科技成果转化法第2条规定：“本法所称科技成果转化，是指为提高生产力水平而对科学研究与技术开发所产生的具有实用价值的科技成果所进行的后续试验、开发、应用、推广直至形成新产品、新工艺、新材料，发展新产业等活动。”根据这个规定，不是任何科技成果都可以转化，转化的科技成果应当具有实用价值。现实中科研人员容易陷入“技术痴迷症”，一味追求技术的先进性以及完美，而不太考虑市场的需求。科技成果的转化，一般都要实现产品化，产品是否适合市场需求，需要以消费者的消费为准。并非越先进的技术越受到市场的欢迎，反而因为技术过于先进，而在短期内无法实现产品化，实用价值大打折扣，这样的科技成果更加不容易被转化。科研人员忽略市场的需求，对科研开发方向容易出现市场偏差，这将严重制约科技成果的转化。科技成果要实现转化必须要考虑市场的需求。
　　科技成果的转化还需要好的商业化运作模式，科技成果即便被转化，生产出了新产品，也不一定有市场，获得消费者的青睐。有线电话被发明出来，在美国的推广普及花了50年的时间。当施乐公司发明了静电复印技术，并成功生产出静电复印机时，其成本是当时市场上复印机售价的10倍，而当时一般企业对复印的需求量每个月只有极少的几张。在市场需求不旺，售价极高的情况下，施乐公司采取一种新的商业模式，迅速占领了复印机市场，使施乐公司由一家小公司晋升为世界五百强企业。科技成果的转化还需要具有一定的商业运作能力。
　　术业有专攻，专业的科研技术人员可以学习知识产权知识，将科技成果知识产权化，让他们同时具备市场的敏感和商业运作能力就显得勉为其难，因此需要为科研人员的科技成果转化提供专业的服务。
现有的知识产权服务业
　　知识产权服务有广义和狭义的区分，广义的知识产权服务包含以行政机关作为主体面向企业和社会其他主体提供的各种知识产权相关的服务。本文只探讨狭义的，即以普通的民事主体——中介代理机构为其他平等的民事主体提供与知识产权相关的各种服务。知识产权制度引入我国是近三十来年的事，知识产权服务也经历了由官办到民营的转变，经过多年的发展，已经成为一个专门的服务行业，但是服务体系并不是很完善。
　　我们目前的知识产权服务业根据其服务业务的划分可以分为几个类别，第一个类别是代理机构，主要业务是从事商标、专利及其他知识产权的申请代理业务。我国的知识产权服务机构绝大多数是从事代理业务，代理机构又分为两类，一类具有专利代理资质，一类不具备专利代理资质。一般的知识产权代理业务比如著作权登记对专业技能要求非常的低，基本是填填表格，跑跑腿，因此著作权登记一直没有资质要求。我国逐步放开了知识产权代理行业，商标代理和植物新品种代理都取消了代理人个人的资格认定及代理机构的资格认定。由于没有个人及机构的资格限制，进入行业的门槛大为降低，代理人没有高等教育学历和专业技能的要求。只有专利代理需要具备一定的技术背景，才能理解透彻技术背景和技术方案，并且据此制作专利说明书和权利要求书，因此我国对专利代理人及代理机构都有较为严格资格认定。专利代理人资格认定需要通过较为严格的资格考试，截止到 止我国具有专利代理人资格的个人只有 人，专利代理机构只有 家。
　　第二个类别主要提供知识产权诉讼、维权服务，诉讼、维权看起来是个法律上事情，事实上知识产权的诉讼维权，尤其是专利的诉讼维权，对是否构成侵权做出判断必须具备一定的专业技术背景，对专利诉讼律师提出了更高的要求，纯粹法律专业毕业的律师难以胜任专利诉讼，据上海市高级人民法院统计，专利诉讼中由律师代理的比例相当低。为了胜任专利诉讼，有的理工专业毕业的律师开始考取专利代理人资格，有的代理人也在考律师资格，同时具有律师和代理资格的人被成为“双证律师”，据不完全统计双证律师有1千人左右。
　　随着企业对知识产权制度了解的深入，已经不再满足仅仅申请商标和专利，不再追求知识产权的数量，对知识产权的服务已经进入到战略层面，开始对专利等知识产权做长远的布局，对行业和竞争对手拥有的知识产权做深度的分析，打破竞争对手通过知识产权设置的竞争壁垒，试图建立自身的竞争优势。有了企业的需求以知识产权咨询为主的第三类知识产权服务机构在我国已经开始出现。
　　纵观我国的知识产权服务业，第一个类别的代理机构没有专利代理资质的代理机构，由于准入的门槛很低，这些机构提供的知识产权服务一般局限在商标注册和著作权登记。专利代理人具有专业技术背景，但是专利代理人是专业化程度非常高的职业，代理人几乎完全沉浸在专利文书的撰写中，他们缺乏科技成果转化的社会基础。我们看到有的专利代理机构也开始介入专利的转化服务，有的委托人委托代理机构申请专利的同时希望代理机构协助转化，利用这个便利条件代理机构也能促成一些转化，到目前还没有专利代理机构将专利的转化作为一项主要业务。律师和律师事务所在知识产权领域的主要业务还是以诉讼维权为主，对科技成果转化的介入较少，知识产权咨询服务机构也不以科技成果转化为主业。综合分析我们的知识产权服务机构，或囿于专业技能的限制，或缺乏科技成果转化的综合能力，这些专业的知识产权服务机构尚未能成为科技成果转化的专业服务机构。
科技成果转化呼唤技术经纪人
　　科技成果的转化一直是个难题，尽管我国各地陆续建立不少技术交易市场，旨在促进科技成果的转化，但是转化的情况却不尽如人意。尽管有大量的科技成果需求转化，企业对科技成果也有旺盛的需求，但是各类交易主体拥有的信息不对称，科研院所拥有技术不了解市场的需求，需求方拥有资金却不“识货”。科技成果作为技术商品交易过程，直至最后交易成功，有赖于具有较高知识水平、较强能力和良好素质的服务中介，为二者的有效结合牵线搭桥，从以上分析可以看出我国现有的知识产权服务机构尚缺乏为科技成果的转化提供专项服务的能力。
　　美国一些经济学家根据对技术转化过程的统计认为：技术转出和转入的双方就像无线电波的发送和接收，只有双方都有足够功率的“设备”才能互通信息。这种“发送和接收设备”是比喻技术转让、接受双方的信息转播和接收能力。在技术转移过程中，中间人的作用是不可忽视的。在国外技术市场上，很早就出现了从事技术经纪的个人和机构，对科技成果转化为生产力起到重要作用，技术经纪人有效解决了科技成果转化难题。1993年至1998年，我国技术经纪业曾红火过，涌现出一批技术经纪人和技术经纪机构，一些省市也陆续出台了相关管理办法。但此后，由于管理不规范、成功率低、交易风险大等，技术经纪业发展几近停顿。截至2007年12月底，北京市从事经纪业务的市场主体总数已达到12811户，其中从事科技成果转化的技术经纪只有46户，仅占0.36%。经纪持证人员已突破6万人，经纪执业人员近2.5万人，但技术经纪执业人员只有35人。 据福建省科技厅相关人士介绍福建省各类经纪人中，全职技术经纪人几乎没有。
　　根据我国技术经纪人资格认定暂行办法第2条规定：“本办法所称技术经纪人，是指在技术市场中，以促进成果转化为目的，为促成他人技术交易而从事中介居间、行纪或代理等，并取得合理佣金的经纪业务的公民、法人和其他经济组织。”由于技术交易的特殊性，决定了技术商品的出售与购买是一项涉及诸多复杂、烦琐问题的技术贸易事务，因此技术经纪人需要具备多方面的专业素质：首先技术经纪人应具有广博的科技知识，其次需要具有促使科技成果转化的综合能力，具有广泛猎取和筛选科技信息的能力，能对技术项目进行正确的评估和论证，对技术项目现有和潜在的市场进行准确的调研和预测，此外技术经纪人还应懂经营，具备一定的组织、公关和社交能力，一个好的技术经纪人还应具备诚实守信的精神。
技术经纪人是解决科技成果转化的催化剂，能弥补我国目前知识产权服务体系对科技成果转化服务的不足。因此我国应当大力发展技术经纪人，使之成为技术交易活动提供各种中介服务的职业。由于技术经纪人是高素质的复合型人才，必须经过建立完善的培训体系，加大力度培养出大量合格的技术经纪人。另外也需要加大培育技术经纪人服务市场，需要建立规范的经纪人服务体系，使技术经纪走入良性发展的轨道，这样才能真正促进我国科技成果转化。


作者：王律师
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