巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善
孟 波 陈超远
（ 兰州大学 甘肃 730020 ）
[摘 要] 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，它在打击腐败分子上发挥了不可磨灭的作用。但是，由于其在犯罪主体、客观特征和法定刑上存在着立法上的不足需要进一步完善；并且该罪在配套制度上如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度等的建设方面也需要加快工作的步伐。只有这样从立法与制度两个方面进行完善和加强，才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力，为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的保障！
[关键词] 巨额财产来源不明罪 立法完善 制度建设 反腐败
随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化，在整个社会处于转型这一不确定的时期，少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求，攀比之风日渐盛行，整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨，这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为此，我国在1997年新刑法中制订了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。但是，随着司法实践的深入，这一截堵性的条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。①该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。②但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为各别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。
二、巨额财产来源不明罪的立法完善
巨额财产来源不明罪是在1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中予以规定的。1997年全国人大通过并颁布的修订刑法,将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴。由于巨额财产来源不明罪自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名,从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑。实际上,一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产 被发现，也只是以巨额财产来源不明罪轻松受罚。因此，对于该罪无论在立法完善上还是在 司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下三个方面的问题：
首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施！因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：(1)任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；(b)所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称
者，除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法。③它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。仿照这样规定我国的刑法第395条才能真正有利于我国的反腐败工作的长期、有效、切实的开展下去，才更符合我国社会主义法制建设的要求和在我国已经加入WTO的情况下与国际的司法规范接轨。所以，我们建议将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休，退休5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。从而，更好的实现我国刑法的立法价值取向，抛弃该罪所具有的功利主义倾向！
其次，从该条款的客观特征来看。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法。一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。④笔者认为，持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的有一疏漏。全面理解刑法第395条的规定实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。
同时，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。因此，我们必须对刑法上395条所要求的“说明”予以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的。为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”该成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去；更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一！
最后，从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。⑤所以，对于本罪的法定刑我们建议，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
综上所述，通过对于原刑法中的巨额财产来源不明罪的立法上的分析。笔者建议对刑法第395条第一款作下表述：任何公民，如属国家工作人员或曾属国家工作人员，其财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大的，应当责令说明来源。本人拒不说明来源或作虚假、无据说明的，差额部分以非法所得论。差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑
或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金。
三、巨额财产来源不明罪的制度完善
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。从制度上主要加强以下三个方面的建设：
第一，建立财产申报制度。根据我国的现实情况应当进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，笔者建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
第二，建立金融监管机制。我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭。⑥
第三，坚持党的监督、群众监督和舆论监督相结合的策略。实践中对于该罪的追究大部分来源于群众的举报、党纪委的查处和媒体的揭发。因此，对于国家工作人员应当从党、国家和群众三个方面加以监控，广开举报的渠道，加大舆论监督的力度，充分发挥纪委的内部监督作用，从多层次对腐败势力加以打击。
总之，只有科学合理的建设好我国的财产申报和金融监管制度，坚持党的监督、群众监督和舆论监督等多方面的制约机制相结合，认识到我国反腐败斗争的形势是严峻的，反腐败工作必将是一项长期性的、系统的综合工程，才能将我国的反腐败工作认真高效的进行到底！
综上所述，本文的基本结论是，由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度、金融监管制度和监督制约制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更有力的打击腐败分子，才能更快的进行经济建设。
[参考文献]
①高铭暄、马克昌： 刑法学 （M） 北京大学出版社 2002版 第642页
②储槐植：惩治腐败的锐利武器（N） 法制日报 1989—12—15（3）
③刘 玫：香港与内地刑事诉讼制度比较研究（M） 中国政法大学出版社 1998年版第89页
④时延安：巨额财产来源不明罪的法理研析（J） 《法学》 2002年第3期39页
⑤卢建平：刑事视野中的巨额财产来源不明罪（J）《中国刑事法杂志》2002 年1期 第 61~68页
⑥蔡兴教：财产贪贿犯罪的疑难与辨症（M）中国人民公安大学出版社1999年版 第646页
[作者简介 ] 孟 波 男 山东德州人（1978~ ） 现为兰州大学法律系硕士研究生
陈超远 男 河南濮阳人（1973~ ） 现为兰州大学法律系硕士研究生
教育部关于切实做好2009年普通高等学校新生入学“绿色通道”和贯彻落实国家资助政策有关工作的通知
教育部
教育部关于切实做好2009年普通高等学校新生入学“绿色通道”和贯彻落实国家资助政策有关工作的通知
教财〔2009〕15号
各省、自治区、直辖市教育厅（教委），新疆生产建设兵团教育局，有关部门（单位）教育司（局），部属各高等学校：
2009年全国普通高等学校招生录取工作正在进行。再过一段时间，高校新生将陆续入学。为确保2009年高校家庭经济困难新生顺利入学、安心学习、正常生活，现就切实做好有关资助工作通知如下：
一、进一步统一思想，充分认识做好学生资助工作的重要意义
全面贯彻落实高校资助政策体系，确保家庭经济困难学生顺利入学并完成学业，是在教育领域贯彻落实科学发展观，保障和改善民生、促进教育公平，办好人民满意的教育的基本要求；是维护高校乃至社会稳定大局，保障广大学生尤其是家庭经济困难学生切身利益的具体体现。当前，受国际金融危机影响，我国经济发展面临巨大困难和严峻挑战，广大人民群众尤其是困难群体的生活受到直接影响；10月，我国将迎来国庆60周年庆典，维护社会和谐与稳定的任务十分繁重；同时，今年也是我国历史上普通高校招生人数最多的一年，将有大量家庭经济困难学生进入高校就读。这些新情况和新问题使2009年高校家庭经济困难学生资助工作难度进一步加大、任务更加繁重。但是，无论遇到多么大的困难，国家促进教育公平的决心不会改变，扶助经济困难学生的政策措施不会改变，保障每一个孩子不因家庭经济困难而失学的承诺不会改变。各地教育行政部门、各高校要进一步统一思想，提高认识，坚定信心，以高度的责任感和神圣的使命感，扎实做好高校家庭经济困难学生尤其是新生的资助工作，确保家庭经济困难学生“应助尽助”。
二、开通“绿色通道”，确保畅通无阻
“绿色通道”是确保普通高校家庭经济困难新生顺利入学的最直接、最有效的措施。今年各公办和民办普通高校在招生录取工作结束后，要尽快全面了解录取新生的家庭经济状况，重点掌握生源地为汶川等地震灾区、南方洪涝灾区学生的家庭受灾情况，有针对性地提前做好资助工作预案。要在新生入学时，对家庭经济确实困难的新生开通“绿色通道”，确保其顺利报到注册、入学就读；要进一步完善“绿色通道”实施办法，细化操作程序；要加强对“绿色通道”工作的组织领导，校内各有关部门要分工负责，密切配合，责任落实到人、落实到每一个工作环节，以确保“绿色通道”畅通无阻。
三、采取切实有效措施，将各项资助工作做细做实
各地教育行政部门要按照2009年全国学生资助工作会议要求，积极配合当地财政、银监等部门和有关金融机构，大力推进、扎实做好生源地信用助学贷款工作，力争在贷款学生人数和贷款金额上有大的突破；高校要继续认真做好高校国家助学贷款工作并积极配合做好生源地信用助学贷款工作，确保家庭经济困难学生尤其是新生“应贷尽贷”。新生和在校学生秋季学期开学后，各高校要按照高校资助政策体系的要求，认真做好其他各项资助工作：要总结经验、完善办法，按照客观公正、公平公开的原则，做好家庭经济困难学生的认定工作；切实做好国家奖学金、国家励志奖学金和国家助学金的评审和发放；努力增加校内勤工助学岗位，积极引导、合理组织家庭经济困难学生参加勤工助学活动；要严格按照规定从事业收入中足额提取4-6%的经费用于资助家庭经济困难学生；要继续认真做好特殊困难补助、学费减免等其他各项资助工作。
四、突出重点，密切关注特别困难学生群体的学习和生活
各地教育行政部门、各高校在全面做好家庭经济困难新生和在校生资助工作的同时，要继续密切关注汶川地震受灾学生、今年云南地震和南方洪涝灾区受灾学生的学习和生活，将来自这些灾区的家庭经济困难学生全部纳入国家助学金资助范围；积极协调经办银行为其办理生源地信用助学贷款或高校助学贷款；对符合规定条件的特别困难学生，要减免学费、提供特殊困难补助。
对烈士和优抚对象子女、孤残学生、少数民族学生中家庭经济特别困难的学生要更多地给予特殊的关心和帮助。通过采取上述资助措施，确保他们安心学习，正常生活。
五、加大宣传力度，务求资助政策家喻户晓
各地教育行政部门、各高校要充分认识做好资助政策宣传工作的重要性和必要性，突出重点，把握节奏，创新形式，加大力度，扎实做好高校资助政策的宣传工作。
各地教育行政部门要在地方党委和政府的领导下，积极争取当地宣传部门的理解和支持，引导当地受众广、影响大的报纸、电台、网络等新闻媒体正面宣传国家资助政策，不要报道负面甚至是极端事例；要重点把握高校招生录取和新生入学两个关键的时间节点，在高校招生录取高峰期，要全面宣传各项高校资助政策和措施，在新生入学时，要重点宣传“绿色通道”制度，使家庭经济困难新生及其家长解除后顾之忧，安心到校报到；要选派专人组成资助政策宣讲团，在行政区域内分片开展资助政策宣讲活动，使国家资助政策进村入户；有条件的地方，可与当地电信部门联系，利用手机短信或手机报等形式开展资助政策宣传，务求做到人人皆知。
各高校要高度重视资助政策宣传工作，切实加强领导，精心组织落实；向新生发放录取通知书时，必须按照要求同时寄送《高等学校学生资助政策简介》宣传手册，务必做到人手一册；要充分利用招生简章、校园网、新生热线电话等形式，宣传本校资助家庭经济困难学生的各项政策和措施。
六、强化监督检查，确保资助工作取得实效
8月15日至9月15日，我部将继续开通资助工作热线电话，接受政策咨询和问题投诉，并对投诉的问题及时进行核查处理。各省级教育行政部门、各高校也要开通高校学生资助热线电话，安排专人接听、解答、处理。对于影响面大、敏感程度高的投诉问题，要及时向上级教育行政部门报告。请各省级教育行政部门于7月31日前，将本地高校资助工作热线电话的号码和开通时间通过传真形式报全国学生资助管理中心，传真号码：010-66092141。
今年秋季开学后，我部将会同有关部门适时组成专项检查组，对各地开通热线电话、各高校执行“绿色通道”制度和落实其他各项资助政策的情况进行检查。
请速将本通知转发至所属各公办和民办全日制普通高等学校。
中华人民共和国教育部
二○○九年七月十四日
