您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

李庄眨眼睛与律师的行为艺术

龙城飞将


　　李庄因“眨眼睛”获刑之案使重庆有司引来网上一片声讨。世上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。可以肯定，声讨重庆有司的多为律师，为此，还有律师表演行为艺术，以证明有司的判决不合情理。
　　关于李庄案我写过追问的文章，根据网上提供的材料，我确信李庄是做了帮助龚刚模减轻刑罚的事情，至于这事能否判刑却是值得研究，但李庄获刑的原因决不可能是“眨眼睛”，更大的可能是利益的交换。
　　“眨眼睛”就使这位背景很深、口气很硬、能“捞人”的李大律师获刑，似乎重庆有司就是那么无理，做事就是那么不禁追问。难道中国的法治就是这么糟糕，这么黑暗！
　　实际上，爆出这样的新闻，正有可能说明这样的情况存在：李庄当时是在动员龚刚模推翻原先的供述，重新作有利于自己的虚假的供述。龚刚模可能当时没有完全理解他的意思，他们又担心全面受到监控，因而他用眨眼睛的方式加强对龚刚模的动员。“眨眼睛”并不能直接给李庄定罪，但可能从侧面说明李庄当时是在与龚刚模通谋。
　　李庄这样做有其利益所在。第一、能够给龚刚模减刑，他可以获取更多的利益。二、他的名气会更大，更多的重刑犯会委托他来辩护，可以得到长远的物质利益。据说，一些很牛B刑辩律师就是这么操作的。
　　龚刚模咬出李庄，也有其利益的考量。若听从李庄的计谋，万一被发现，刑罚会加重。而且他觉得李庄要价太狠了。若是咬李庄出来，一是可以省去可观的律师费，二是可以戴罪立功，属减轻刑罚的情节。平衡之后，他选择了后者。
　　李庄这么聪明的人就是没想到龚刚模人家也有一本帐，他是只算自己的帐，没算人家的帐。
　　反对重庆有司的律师可以分为两类。一类是与李庄一样蹿的律师，后台很硬，口气很大，挣钱很多，能“捞人”。李庄案件使他们备受打击，今后他们的财路变窄，因而是刻骨铭心的痛。
　　另一类中数量众多的普通律师，若他们也跟着能“捞人律师”们去反对重庆有司，就是被忽悠了。这正如有人评价中国的足球一样，全国几亿穷人，看一些富人在踢假球，自己又心甘情愿地送钱给作假的球员，真是悲哀呀！
　　李庄被减刑，极有可能是重庆有司与他达成了一项交易，有司不揭发他更大的其它罪行，他当庭认罪。不然谁会那么傻去牢时蹲几年？从这个角度看，仍然可以看作是重庆有司确实在惩治罪犯，是法治的进步，是中国的社会向公平正义的目标迈进了一步。
　　但一部分律师表演“眨眼睛”行为艺术，则是在这个事件上表演了一出“白马非马”的把戏。
　　白马非马，出自《公孙龙子•白马论》，是中国古代伟大的逻辑学家公孙龙（约公元前320--250年）提出的一个著名的逻辑问题。　据说：公孙龙过关，关吏说：“按照惯例，过关人可以，但是马不行。”公孙龙便说白马不是马，经过他的一番论证，关吏哑口无言，只好连人代马通通放过。
景仰他的人说他的逻辑多么好，还有的“砖家”论证说，从“白马是马”到“白马非马”，是逻辑思维从低级阶段到了一个高级阶段的表现。
　　中国春秋战国时代的名家一向以诡辩著称，其中心论题是所谓“名”（概念）和“实”（存在）的逻辑关系问题，所以名家也称“辩者”“察士”。
　　对于一般人，说“白马是马”就如同说“张三是人”一样，清楚明白，准确无误。怎么可能“白马非马”呢？实际上，公孙龙子一点的高论一点也不高明，只是一种偷换概念的诡辩。他的论证非常简单，就是不顾一切地偷换概念：“马者，所以命形也；白者，所以命色也。命色者非名形也。故曰：白马非马。”问题的实质在于，白色是马这种动物的一种颜色，白色的马仍属于马这个门类之内。
　　所以，四位律师表演行为艺术与此非常相似，他们想以眨眼睛直接否定李庄的行为。事实上，检察院指挥的行为极可能是存在的，眨眼睛很可能是存在，但眨眼睛决不是李庄被判刑的根本原因。

2010-3-26
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/
http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207

利用ATM机中被遗忘的信用卡取款的深层解读

内容摘要：现代银行是电子银行，与传统银行比较，发生了革命性的变化。不少人固守传统银行观念，遇到与电子银行相关的案件时，事实认识不清而分歧严重。笔者以电子银行的运行机制为视角，阐述银行电子代理人能够进行判断和实施收款付款行为。重申最高人民检察院的有关司法解释的合理性，证实利用ATM机中被遗忘的信用卡取款是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。

关键词：ATM机 服务器 电子银行 电子代理人 信用卡诈骗
　　
　　利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款，应如何定性？理论界和实务界都很有争议。主要存在四种意见，分别是盗窃说，信用卡诈骗说，侵占说，不当得利说。此类案件时有发生，各地做法不一，损害了司法权威与公信力。
　　随着科技的进步，银行悄然发生了革命性的变化，实现了电子化、自动化和网络化。大家去银行办理业务时，似乎与过去的银行没有什么两样，但这只是表面现象。过去，银行以人为中心，人具有决定权，机器是辅助工具；现在，银行以电脑为中心，电脑具有决定权，人听命于电脑，成为数钱的工具。这是现代银行中的真实情况，与许多人想像中的银行完全不是一回事。不少人仍然固守着传统的银行观念，背离了现实，结果遇到与现代银行运行机制有关的案件时，案件事实认识不清，这就是案件定性众说纷纭的根源。
　　现代银行是电子银行，其结构是由一台服务器与许多的终端组成的电脑网络。服务器是核心，ATM机和银行窗口电脑（加柜员）都是终端。终端只能向服务器提出请求并执行服务器返回的指令，服务器收到终端请求后，独立决定如何办理，无需人工干预，服务器办理之后返回指令由终端执行。终端是ATM机，由ATM机自动执行，终端是窗口电脑（加柜员），则由柜员执行[1]。
　　在ATM机上取款分二步，第一步是输入密码，第二步是按键取款。第一步，客户的账户和密码信息写在银行卡的磁条上，当客户将银行卡插入ATM机后，ATM机能自动读入磁条上的信息，当客户输入密码后，能自动判断与客户预留的密码是否相符，具有判断能力。输入密码不正确时，ATM机将要求客户重新输入；当输入密码正确时，ATM机就视客户为信用卡的主人，允许进入操作界面选择服务项目。操作界面中有存款、取款、查询、转账等等多个银行服务选择项，需要客户手动自助选择，选择目的就是让ATM机运行对应的银行服务程序。当选取取款项时，ATM机将运行取款程序，运行过程中ATM机将要求客户配合，在键盘上按数字键输入取款金额。
　　客户按键并不是客户向ATM机发出指令。在设计ATM机的取款程序时，按键输入的数字，并不是作为取款程序的命令设计的，而是作为取款程序的外部输入参数设计的，所以按键不表示客户向ATM机发指令。ATM机取款程序运行后产生的结果，在形式上是ATM机向银行服务器发送一个电子数据包，在实质上是客户通过ATM机向银行服务器提出从自己账户中取款XXX元的请求。
　　当银行服务器收到来自ATM机的电子数据包后，自动解开数据包，提取其中的取款请求等信息，内含有请求取款的账户和请求取款的金额。服务器根据请求取款的账户，自动从数据库中（相当于过去银行的账簿）调取对应账户的相关资料，其中有账户的存款余额等。服务器将客户请求取款的金额与客户的账户存款余额进行比较，如果账户存款余额大于请求取款的金额，那么银行服务器自动运行自己的（非ATM机的）取款程序，从存款余额中扣除此次请求取款金额后，差额将作为新的存款余额保存到数据库的对应账户中，并作好账户的取款记录，同时向ATM机返回执行命令，即指令ATM机付给客户请求取款的金额，显示屏显示“交易成功，请提取现金”；当客户账户存款余额小于请求取款金额时，则银行服务器不运行取款程序，直接返回指令，让ATM机显示“余额不足，交易失败”。这里，银行服务器同样具有判断能力，不同情形都体现了银行的意志。
　　在银行窗口中通过柜员取款，客户的取款请求是由柜员操作电脑代替客户向银行服务器发出的，服务器收到来自终端（窗口电脑加柜员）取款请求后，服务器对该种终端发送的取款请求的处理过程完全与ATM机发送的取款请求一样，服务器处理后返回执行命令将显示在窗口电脑屏幕上，柜员收到指令后才会将现金付给客户。这里的柜员完全按银行服务器的指令执行，自身没有决定权。
　　另外，存款，转账，查询等项目与上述取款过程一样，无论客户在ATM机自助选择，还是在银行窗口由柜员代替客户选择，都是向银行服务器发送相应的请求，银行服务器收到请求后将自动进行处理，再返回指令由柜员或者ATM机执行。ATM机和银行服务器的操作系统，完全是模拟银行工作人员在办理银行业务时的思维与行为来进行设计的，其核心就是能够进行判断。电子银行的操作系统可以用文字或者图表的形式翻译过来，从而直观地证明电子银行相当于一个银行电子代理人，具有判断能力，能够代表银行意志，可以24小时随时与客户进行存款、取款等交易行为。
　　在ATM机上冒用他人信用卡取款的过程，与前述客户的取款过程完全一样。第一步输入正确的密码，相当于冒充合法持卡人骗过银行电子代理人；第二步按键取款，相当于冒充持卡人与银行电子代理人进行交易，银行误认为是持卡人本人提出了取款请求。这里前后两步是包容关系，按键取款向银行服务器提出取款请求，必然要冒充持卡人取信用卡中的钱款。假如只有取款XXX元的请求，谁要求取款，从谁的账户中取款都不确定，那么服务器就根本无法办理，因此，孤立的取款XXX元的请求，没有任何意义，是不可能存在的。有论者认为，输入正确密码是“冒充他人”，按键取款是“使用信用卡”，这是两个独立的行为[2]。此种观点，人为割裂两者之间的内在联系，违背了客观事实，因而是不正确的。
　　利用拾得的他人信用卡并在ATM机上使用的行为，其社会危害性大，最高人民检察院以司法解释的形式将其界定为冒用他人信用卡，纳入信用卡诈骗罪规制的范围。根据前述关于ATM机运行机制的原理可知，最高人民检察院的司法解释与客观事实相符合，这是一部成功的司法解释，应当是毫无疑义的。
　　利用他人遗忘在ATM机中的信用卡取款，是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形。如果他人取款后，将银行卡遗忘在ATM中就离开了，那么这台ATM机处于可操作的激活状态，任何人都可以进行取款、查询、转账、修改密码等操作。若有人利用这种激活状态，实施按键取款行为，如前所述，这时的取款行为必然要冒充持卡人才能实施。在这种特定情形下，行为人尽管不需要输入密码，但是ATM机的取款程序决定了行为人必须以持卡人的名义才能向银行服务器发出请求，才能取出信用卡中的钱款。显而易见，利用他人遗忘在ATM机内的信用卡取款，是捡拾他人信用卡并使用的特殊情形，完全符合最高人民检察院的司法解释规定，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。其他的所谓盗窃说，侵占说，不当得利说，都因为不符合客观事实而不能成立。

湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良


参考文献
[1]肖佑良，关于ATM机法律争议的全新解读。中国社会科学在线
[2]郭文利、卢武康、潘轶华，利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款构成盗窃罪，《人民司法》02/2010