德阳市人民政府关于印发《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》的通知
四川省德阳市人民政府
德阳市人民政府关于印发《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》的通知
旌阳区政府、德阳经济技术开发区管委会，市级各部门：
《德阳市前期物业管理招标投标暂行办法》已经市政府六届八十一次常务会议通过，现予印发，请认真贯彻执行。
二○一二年二月二十八日
德阳市前期物业管理招标投标暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了规范前期物业管理招标投标活动，保护招标投标当事人的合法权益，促进物业管理市场的公平竞争，根据《中华人民共和国招标投标法》、国务院《物业管理条例》、建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》、结合我市物业管理招标投标实际情况，制定本办法。
本市行政区域内的前期物业管理招标投标活动及其监督管理适用本办法。
第二条 前期物业管理招标投标应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何单位和个人不得违反法律、行政法规规定，将必须进行招标的项目以任何方式规避招标，不得以任何方式非法干涉物业管理招标投标活动。
第三条 在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，住宅物业区域（含同一物业管理区域内非住宅物业）建筑面积在2万平方米（含本数）以上的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。
第四条 投标人少于3个或者住宅物业区域建筑面积在2万平方米以下的，经物业所在地的房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。
第五条 政府提倡住宅物业以外的其他物业区域的建设单位通过招投标的方式，选聘具有相应资质的物业管理企业。
政府鼓励业主、业主大会通过招投标的方式，选聘具有相应资质的物业管理企业。
第六条 德阳市住房和城乡规划建设局负责全市的物业管理招标投标活动的监督管理。各区、县（市）房地产行政主管部门负责本行政区域内的物业项目招标投标的监督管理。
第二章 招 标
第七条 本办法所称招标人是指依法进行前期物业管理招标的物业建设单位。
第八条 前期物业管理招标分为公开招标和邀请招标。招标方式一经确定，中途不得变更。招标人采取公开招标方式的，应当在德阳市住房和城乡规划建设局指定的公共媒介上发布招标公告，并同时在德阳市房地产管理网发布免费招标公告。网站上公告时间不应少于5个工作日。
招标公告应包括以下主要内容：
（一）招标人的名称、地址、联系方式；
（二）招标物业项目的名称、地址、使用性质、建筑面积、竣工交付使用时间等基本情况；
（三）投标资格条件、报名的地点和期限；
（四）获取招标文件的时间、地点、方法和相关费用等。
招标人采取邀请招标方式的，一般应向3个以上具有相应资质的物业管理企业发出投标邀请书，投标邀请书应当包含前款规定的事项。
第九条 招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜；有能力组织和实施招标活动的，也可以自行组织实施招标活动。物业管理招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本办法对招标人的有关规定。
第十条 通过招标投标方式选择物业管理企业的，招标人应当按照以下规定时限完成物业管理招标投标工作：
（一）新建现售商品房项目的物业招标投标工作，应当在现售前30日完成;
（二）预售商品房项目应当在取得《商品房预售许可证》之前完成；
（三）非出售的新建物业项目应当在交付使用前90日完成。
未按照规定完成物业管理招投标的，不得开展房屋销（预）售活动。
第十一条 招标人应当根据物业管理项目特点和需要，在招标前完成招标文件的编制。
招标文件应包括以下内容：
（一）招标人或招标人与委托代理机构的基本情况，包括名称、地址、资格、联系方式等；
（二）招标项目基本情况，包括物业名称、坐落地址、四至范围、总占地面积、总建筑面积、房屋类型、产权性质、房屋幢数、套（间）数、建筑结构及其配套的设施设备、环境条件、投标报价测算所需的各类技术参数和指标、物业档案、物业总平面图、物业管理用房配置、专项维修资金建立等；
（三）物业管理服务内容及要求，包括服务内容、服务标准等；
（四）对投标人及投标书的要求，包括投标人的资质条件及投标书的格式、主要内容（包括是否要求投标书中有投标人基本情况）、份数等；
（五）投标报价要求、评标方法和标准；
（六）物业服务合同的签订说明，包括是否将投标文件作为物业服务合同的附件；
（七）招标活动方案，包括组织解释招标文件及实地考察物业的时间、开标时间、地点、方法与程序等；
（八）投标书密封要求和送达的截止时间、地点及方式；
（九）悔标的责任；
（十）其他事项说明及法律法规政策规定的其他内容。
招标文件的编制可参照市住房保障和房屋管理局制订的示范文本。
招标文件可载明投标保证金、对未中标人编制投标文件的经济补偿、中标后的履约保证金等内容。
第十二条 招标人应当在发布招标公告或者发出投标邀请书的10日前，提交以下材料报物业项目所在地房地产行政主管部门备案，备案材料应包括以下内容：
（一）招标人的相关资格证明文件，包括物业区域的建设工程规划许可证及其总平面图和国土使用证或房屋所有权证的复印件等；
（二）招标公告或者投标邀请书；
（三）招标文件；
（四）重新选聘物业管理企业的，应提供原物业服务合同；
（五）招标人委托招标代理机构的，应提交招标代理委托合同；
（六）法律法规政策规定的其他资料。
备案机关对备案材料有异议的，应在受理之日起3个工作日内向招标人提出。
第十三条 符合本办法第四条规定的住宅物业区域的建设单位，应向物业所在地房地产行政管理部门提供《土地使用权出让合同》、《建设工程规划许可证》等相应证明资料;投标人少于3个的，还应提供招标投标过程的书面情况说明和被邀请单位不参与投标的证明文件。
物业所在地房地产行政管理部门受理申请后5个工作日内对符合规定条件的，应予以核准。
第十四条 公开招标的招标人可以根据招标文件的规定，对投标申请人进行资格预审。实行投标资格预审的物业管理项目，招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的办法。资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知，以及需要投标申请人提供的企业资格文件、业绩、技术装备、财务状况和拟派出的项目负责人与主要管理人员的简历、业绩等证明材料。
第十五条 经资格预审后，公开招标的招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格不合格的投标申请人告知资格预审结果。
在资格预审合格的投标申请人过多时，可以由招标人从中选择不少于5家资格预审合格的投标申请人。并在德阳市住房保障和房屋管理局网站上公告，公告时间不得少于5个工作日。
第十六条 招标文件发售时间不得少于2个工作日。
招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。公开招标的物业管理项目，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。
第十七条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有的招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
第十八条 招标人根据物业管理项目的具体情况，可以组织潜在的投标申请人踏勘物业项目现场，并提供隐蔽工程图纸等详细资料。对投标申请人提出的疑问应当予以澄清并以书面形式发送给所有的招标文件收受人。
第十九条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标人设有标底的，标底必须保密。
第二十条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。
第三章 投 标
第二十一条 本办法所称投标人是指响应招标、参与投标竞争的物业管理企业。
投标人应当具有相应的物业管理企业资质和招标文件要求的其他条件。
第二十二条 投标人应当按照招标文件的内容和要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标人对招标文件有疑问需要澄清的，应当以书面形式向招标人提出。
投标文件应当包括以下内容：
（一）投标函；
（二）投标报价；
（三）物业管理方案，包括物业管理服务理念与目标、物业管理机构运作方法及管理制度目录、物业管理服务人员配备、物业管理服务分项标准与承诺、物业管理区域应急预案；
（四）招标文件要求提供的其他材料。
第二十三条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件。在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。
第二十四条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分，并应当按照本办法第二十三条的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。
第二十五条 投标文件有下列情况之一的，应无效：
（一）送达时未密封；
（二）逾期送达。
第二十六条 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
投标人不得相互串通投标，不得排挤其他投标人的公平竞争，不得损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。
禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿等不正当手段谋取中标。
第四章 开标、评标和中标
第二十七条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
第二十八条 开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。开标应当按照下列规定进行：
由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封。
开标过程应当记录，并由招标人存档备查。
第二十九条 开标过程结束后应当立即进入评标程序。评标由招标人依法组建的评标委员会负责，并遵守有关评标规则。
评标委员会由招标人代表和物业管理方面的专家组成，成员为5人以上单数，其中招标人代表以外的物业管理方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会的专家成员，应当由招标人从市建设行政主管部门建立的专家名册中采取随机抽取的方式确定；对于总建筑面积在20万平方米以上的新建商品住宅项目的招标、投标，评标专家应当从省物业管理专家库中随机抽取的方式确定。评标委员会成员的名单在开标前应严格保密。
与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。
物业管理评标规则与专家库管理由市住房和城乡规划建设局另行规定。
第三十条 评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。
评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。
前款所称与评标活动有关的工作人员，是指评标委员会成员以外的因参与评标监督工作或者事务性工作而知悉有关评标情况的所有人员。
第三十一条 评标委员会可以用书面形式要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明。投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明，其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
第三十二条 在评标过程中召开现场答辩会的，应当事先在招标文件中说明，并注明所占的评分比重。
评标委员会应当按照招标文件的评标要求，根据信誉标书、技术标书、现场答辩等情况进行综合评标。
除了现场答辩部分外，评标应当在保密的情况下进行。
第三十三条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，并对评标结果签字确认。
第三十四条评标委员会应当审查每一投标文件，有下列情况之一的，应作废标处理。
（一）投标文件中没有投标人授权代表人的签字和加盖公章；
（二）投标文件未能对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出响应；
（三）投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的；
（四）投标文件附有招标人不能接受的条件的；
（五）招标文件和法律法规所规定的其它情况。
第三十五条 评标委员会经评审，认为所有投标文件都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。
依法必须进行招标的物业管理项目的所有投标被否决的，招标人应当重新招标。
第三十六条 评标委员会应当依据招标文件确定的评标方法和具体评分标准，对投标文件进行评审和比较，并对评审结果签字确认。
第三十七条 评标中除了现场答辩外，评标应当在保密的情况下进行并遵守下列规定：
（一）评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见，承担个人责任；
（二）评审投标文件工作必须在封闭环境下进行。评委不得外出、不准会客、不准使用任何通讯工具与外界联系；
（三）评委独立评审投标书，不准互相串联、议论有关标书的内容；
（四）评委必须严格按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较、评分；
（五）评委将评审结果签字确认密封后，交工作人员。
第三十八条 评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见，并按照招标文件规定的评标标准和评标方法，推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的，招标人可以依序确定其他中标候选人为中标人。
评标报告应当如实记载以下内容：
（一）评标的基本情况和有关数据表；
（二）评标委员会成员名单；
（三）开标记录；
（四）符合要求的投标一览表；
（五）废标情况说明；
（六）评标标准、评标方法或者评标因素一览表；
（七）评分比较一览表；
（八）经评审的投标人排序；
（九）澄清、说明、补充事项纪要。
第三十九条 招标人应当按照评标委员会推荐的中标候选人的排序确定中标人。招标人应将中标候选人在德阳市房管网上公示，公示期不应少于5个工作日，并在公示期满后5个工作日内确定中标人。
招标人应当首先确定排名第一的中标候选人为中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行物业服务合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。
排名第二的中标候选人因前款规定的相同原因不能签订物业服务合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。
招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。
相关法规对中标人的确定另有规定的，从其规定。
第四十条 招标人应当在确定中标人之日起3日内向中标人发出中标通知书，同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人，并应当返还其投标书。招标人应当对投标书的内容保密，不得复印、抄录。
第四十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。
第四十二条 招标人应当自确定中标人之日起15日内，向原招标备案机关备案。
备案资料应当包括：
（1）开标评标过程、确定中标人的方式及理由；
（2）评标委员会的评标报告；
（3）中标人的投标文件、中标通知书等、；
（4）物业管理服务合同等资料；
（5）委托代理招标的，还应当附招标代理委托合同。
本办法实施后的新建物业项目，建设单位在办理《商品房预售许可证》时，应同时提供房地产行政主管部门签发的《中标备案通知书》
第四十三条 中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标的，应依法承担相应的法律责任。
第四十四条 招标人收取投标人投标保证金的，在与中标人签订相应的物业服务合同后5日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金。招标文件对未中标人承诺支付标书编制补偿金的，招标人应当在与中标人签订相应的物业服务合同后5日内支付。
履约保证金的交存与退还，按招标文件的要求执行。
第五章 附 则
第四十五条 本办法中的住宅物业区域的建设单位，未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准，擅自采用协议方式选聘物业管理企业的，按国务院 《物业管理条例》第五十七条规定给予处罚。
招投标活动中的违法违规行为，依照有关规定处理。
第四十六条 招标人备案材料和事项发生变更的，应重新备案。备案材料不实的，招标人应承担相应的法律责任。
第四十七条 投标人、其他利益关系人认为招标投标活动不符合有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关部门投诉。
物业管理招标投标异议投诉受理处理，另行规定。
第四十八条 物业管理招标过程中发生的广告代理、信息发布、文件编制、劳务、交通等相关费用由招标人支付，招标文件中约定由中标人或投标人承担的除外。
第四十九条 招投标活动结束后，招标人或者原物业管理企业应按有关规定，办理物业管理承接验收手续，移交相关物业管理资料和物业管理用房。未按规定办理承接查验的，不得参与前期物业招标投标活动。
第五十条 本办法由德阳市住房和城乡规划建设局负责解释。
第五十一条 本办法自2012年4月1日起施行，有效期两年。
内容提要: 因他人的故意或过失行为而遭受精神病学意义上的伤害即为精神创伤。精神创伤赔偿旨在保护自然人的精神健康权，因此有别于现行法下“精神损害赔偿”之概念。直到晚近，精神创伤的可赔偿性方才获得普通法系和大陆法系法律的认可与重视。尽管我国司法实务中已经出现了诸多精神创伤案件，但是我国学界对精神创伤赔偿问题的研究甚少。本文则通过考察精神创伤赔偿的基本概念，结合普通法系和大陆法系主要法域的相关理论与实务，探讨在我国现行法下如何建构精神创伤赔偿理论，以期为实务界审理日益增加的精神创伤案件提供学理上的参考。
一、导论
无论在普通法系抑或大陆法系，精神创伤赔偿理论都是随着精神病学和心理学研究的深入，至晚近才逐步发展起来。以英国法为例，尽管早在1886年的考尔特斯诉维多利亚铁路管理委员会案（Coultas v. Victorian Railways Commissioners）[1]中，针对精神创伤的损害赔偿请求就被提出，然而直到1901年的杜理廖诉怀特父子案（Dulieu v. White＆Sons），[2]法院才认可精神创伤的可赔偿性，但须以“受害人因担心自身遭受即时的人身伤害而引发精神创伤”为条件。1925年，审理海姆布鲁克诉斯托克司兄弟案（Hambrook v．Stokes Bros）[3]的法院首次准许因担心他人安危而引发精神创伤的受害人获得赔偿，从而将精神创伤赔偿理论推上了一个新的台阶。1983年的麦克洛夫林诉欧布瑞恩案（McLoughlin v. O’ Brain）[4]又进一步扩展可赔偿之精神创伤的范围，即准许事发之后才赶到现场或医院的受害人就精神创伤获得赔偿。上述四个里程碑式的判例见证了一个世纪中英国法上精神创伤赔偿理论的发展历程。
最近20年间，包括英国在内的各个法域发生了更多的精神创伤案件。这些案件对原有的精神创伤赔偿理论和实务不断提出挑战，并促使其继续发展。值得注意的是，精神创伤案件也已经出现在我国的司法实务中。例如，在赵女士诉北京振远护卫中心案[5]中，原告和同伴在行路时遭遇车祸，事故中一人死亡、一人重伤。虽然原告在事故中只是被轻微剐蹭，但事后她的脑海中却时常浮现事故的过程和伤亡者的惨状，同时伴有头晕心悸的症状，经医院确诊为“植物神经紊乱症”。原告就此提起损害赔偿之诉。可以预见，随着人们逐步认识并重视精神健康，各种精神创伤案件将会日益增多。
然而，在我国侵权法上，“精神创伤”仍然是个相对陌生的概念，精神创伤赔偿理论亦尚未为学界所广泛关注。[6]而本文将对精神创伤赔偿理论中的基本问题予以探讨，希望为实务中精神创伤案件的审理提供学理上的参考。文章主要分为三个部分。第一部分将讨论精神创伤赔偿理论中的基本概念，并与现有的相关法律术语作必要的辨析。第二部分则通过比较法研究，考察普通法系和大陆法系主要法域就精神创伤赔偿问题的相关理论和实务。第三部分将探讨在我国现行法下宜如何构建精神创伤赔偿理论。
二、精神创伤的概念
（一）基本表述
“精神创伤”（Psychiatric Damage, Mental Trauma or Psychiatric Injury）通常是指因他人的故意或过失行为而遭受精神病学意义上的伤害（下文简称为“精神伤害”），它是精神健康权（Right to Mental Health）受到侵害的结果。精神创伤有时也被称为“神经性休克”(Nervous Shock)。这曾是英联邦法域中的通用表述，但是自20世纪70年代以来却多次受到法官和学者的批判。[7]其主要理由是，法律所认可的具有可赔偿性的损害，并不是瞬间的休克或震惊，而是因震惊而引发的精神伤害；因此“神经性休克”的表述并不确切、且具有误导性。相反，他们主张使用“精神伤害”（Mental Injury）或“精神失常”（Psychiatric Disorder）等更为现代的表述来指称精神创伤案件中受害人所遭受的损害。这项观点也为越来越多的法域[8]和法官所采纳。
“精神创伤”是否具有可赔偿性，或者说，它是否属于法律所意图保护的利益（即“法益”），在法律史上曾是极具争议的问题。之前，精神创伤因为诸多政策因素而被排除在法益范畴之外。这些因素包括：当时医学对精神疾病研究的不足；一旦打开案件的“水闸”（Floodgates）将会使法院不堪重负、并可能牵连保险业的顾虑；可能怂恿人们提起虚假的精神创伤赔偿请求；因果关系难以认定；具体的损害数额难以评估等。然而，随着精神病学的发展和人们对精神健康的关注，基于相关技术性困难而只承认身体伤害（Physical Injury）、却不认可精神伤害的保守观点，已为越来越多的法域所抛弃。如今，在普遍肯定“精神创伤具有可赔偿性”的前提下，法学上的更多争议则是围绕“应该在多大程度上、在多大范围内保护人们的精神健康权”而展开。
（二）医学上的概念辨析
“精神创伤”概念是在精神病学和心理学意义上的伤害，从而有别于人们通常所指的“情绪上的痛苦”(Emotional Suffering)。在日常生活中，因情绪而引起的身体反应通常只持续短暂时间，它对人的健康不致产生危害，相反却有益处（例如，分泌肾上腺素以恢复肌肉的力度）。但是，如果某种负面情绪（例如，惊恐、焦虑、悲伤、尴尬或失望）持续较长时间或者重复出现、超过当事人所能承受的限度，那么将导致其无法摆脱该情绪的困扰以及随之而来的精神压力。这种状态的持续存在，最终可能发展成为精神疾病。因此“情绪上的痛苦”与“精神创伤”之间的区别在于：前者属于人类的正常情绪，本身并不会给健康带来明显伤害（但这并不意味着，必定不会引发损害赔偿责任，在某些法域[9]其亦具有可赔偿性）；而后者是侵害精神健康权所导致的精神伤害。
从医学的角度看，精神创伤与身体伤害一样，都是人身伤害（Personal Injury）的具体类型；只是前者针对的是精神的健康，后者则针对身体的健康。同样的，对精神健康的侵害也会造成经济损失（例如，治疗精神疾病所需的费用、误工费、看护受害人所需的费用）和非经济损失（例如，因患上精神疾病而婚姻破裂）。
依据“因某种负面情绪而导致的身体伤害（例如，因受惊而摔伤或流产）具有可赔偿性”的事实，并不能由此推定该情绪必定引发了精神创伤。是否造成精神创伤，需要借助于医学的诊断。当然，就“正常”的情绪波动和“不正常”的精神病症，并非总能轻易地作出区分。虽然某些严重的精神疾病[10]容易判定，但是那些较为缓和的精神病症（例如亚临床抑郁症）则表现得与日常的忧虑或沮丧的情绪相似，从而增加了判定的难度。另外，由于日常负面情绪与精神创伤之间并没有清晰的、绝对的界限，某些具有介于两者边界地带的精神状况，也往往成为法院在认定是否构成精神创伤时所面临的棘手问题。
（三）与相关法律概念的辨析
1.“精神创伤”与“非财产损失”
所谓非财产损失，是指“权利被侵害”本身即构成一种具有可赔偿性的损害，不管该侵害行为在后果上是否给受害人造成实际的经济损失与否。在那些认可“非财产损失”的大陆法系法域，[11]非财产损失一般只限于侵害人格权（包括生命权、身体权、名誉权、尊严、隐私权、身体自由权等）的情形，并未扩展到侵害财产性权利的案件；换句话说，于后者而言，实际损失的客观存在依然是受害人提起损害赔偿请求的必要条件。[12]在涉及非财产损失的案件中，由于无需考虑受害人是否遭受实际损失，因此，即使是那些处于无意识状态、从而无法感受伤害的人（例如婴儿、精神病人或者植物人）亦可能因为人格权被侵害的客观事实而获得赔偿。此时，法院通常会裁定给予受害人特定数额的实质性损害（Substantial Damages）赔偿。[13]
在普通法系，与之相对应的概念是“自身可诉性（Actionable per se）侵权行为”，即使侵害行为并未导致任何实际损失，受害人仍然可以提出有效的诉由。确立该项制度的意图在于，普通法认为某些权利是如此的重要，以至于即使受害人没有遭受实际损失，其仍然有权要求法院确定侵害行为的违法性、维护该权利的神圣性和不可侵犯性，从而展现侵权行为法亦具有确认权利的功能。有别于大陆法系，普通法系的法院通常只给予受害人以“名义上的损害”（Nominal Damages）赔偿。此外，并非对所有权利的侵害本身都具有可诉性；普通法只将其适用于有限的几种情形：“对土地的侵入”(Trespass to Land)、“对身体的侵害”(Trespass to Person)、[14]“诽谤”(Defamation)，以此突出对土地的占有权、身体权和名誉权的特别保护。
而在精神创伤案件中，受害人的精神健康权受到侵害，且在后果上发生了实际的经济损失或非经济损失；受害人据此可请求侵害人赔偿其实际损失。由此可以，精神创伤与将“权利被侵害”本身作为损害的“非财产损失”有着本质的差别。
2.“精神创伤”与“精神损害”
“精神损害”（Mental Suffering）是一项宽泛的概念，通常于如下三种不同情形中使用。①遭受身体伤害的受害人请求精神损害赔偿。在此类案件中，受害人因身体伤害而承受肉体的疼痛、精神的痛苦，并可能丧失生活中的某些乐趣；[15]或者，患者因医生误诊使得患者丧失存活特定年限的机会，从而饱受沮丧和绝望情绪的困扰。无论是大陆法系还是普通法系，[16]基本上所有法域都认可这种与身体伤害相伴存在的精神损害。②其他人格权益（例如姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等）或身份权益被侵害的受害人，或者具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为被损毁的受害人，“直接”承受情绪上痛苦而请求精神损害赔偿。尽管受害人情绪上的痛苦尚未构成精神疾病，但依然遭受负面情绪的困扰、并导致心境的失衡和不安定。例如，某种亲属关系因被告的过错行为而遭受损害，受害人为此经历情绪上的痛苦；或者，因先人的遗体、姓名、肖像、名誉、荣誉或隐私受到侵害而遭受情绪上的痛苦。③因被告的过错而遭受情绪上或感情上痛苦的第三人请求精神损害赔偿（精神损害抚慰金）。[17]此种情形经常发生在与受害入有着特定关系的人群中，包括丧失性行为能力之受害人的配偶、生命健康权遭受侵害之受害人的家属或亲属。
人格价值是无形且非物质的，在本质上无法用金钱予以评价。不过，为了彰显法律对人格权的切实保护，同时使侵害人承担不利益，大陆法系国家（如德国、法国、瑞士）的侵权行为法均认可通过精神损害赔偿的方式来保护人格权；尽管不同法域所规定的要件、保护的范围存有区别。一般而言，所谓的“精神损害”指的是“破坏平和心境的负面情绪”，但尚未发展至精神伤害或精神疾病。法律允许对该负面情绪予以金钱上的赔偿。
与“精神损害”的概念不同，如果受害人因所遭受的负面情绪继而引发精神病学意义上的伤害，那么就直接构成对“精神健康权”的侵害，侵害人需要对“精神创伤”承担损害赔偿责任。此时，可赔偿性的问题、具体损失项目的确定、损失数额的计算都将有异于精神损害的相关规则。[18]
可能产生疑问的是，精神创伤的受害人是否能够请求精神损害赔偿？例如，当受害人因为被告的过错行为患上精神疾病，除却治疗费用、看护费用、误工费等经济损失外，该受害人能否以治疗过程中的肉体痛苦、丧失生活乐趣等为由请求损害赔偿？尽管精神创伤所侵害的精神健康权，但是它与侵害身体健康权的身体伤害并无本质的区别，两者在法律上应当获得相同力度的保护。因此，笔者认为，如果精神创伤导致受害人遭受肉体痛苦或丧失生活乐趣，那么其亦有权获得相应的精神损害赔偿；同理，精神创伤受害人的近亲属亦可主张精神损害抚慰金。
（四）精神创伤案件的类型化
1．第一顺位受害人和第二顺位受害人
基于受害人的精神创伤与被告过错行为之间的关联程度，可以将遭受精神创伤的受害人分为两类：第一顺位受害人（Primary Victim），即那些直接涉入被告的过错行为（Personal Involvement）、并遭受负面情绪而引发精神伤害的人；第二顺位受害人（Secondary Victim），即指那些并未直接涉入被告的过错行为、但却因目睹或获悉第一顺位受害人所遭受的（身体和/或精神）损害而产生负面情绪并引发精神伤害的人。相比较于前者，第二顺位受害人的案件往往更容易在学理上和实务中引起争议；其原因在于，第二顺位受害人所遭受的精神创伤并不是被告的过错行为直接产生的损害结果，而是以第一顺位受害人的人身损害为媒介、反射到第二顺位受害人之后产生的损害结果。这种“反射性损害”[19]在性质上属于间接损害。根据传统的侵权行为法理论，原则上仅直接损害具有可赔偿性；除非法律另有规定或当事人之间另作约定，间接损害不予赔偿。[20]然而，随着侵权行为法所认可的法益范围不断扩展（例如，精神健康、精神安宁、性生活乐趣、纯粹经济损害等），某些反射性损害亦逐渐被包括我国在内的诸多法域所承认，尽管各个法域的保护力度不尽相同。第二顺位受害人的精神创伤就属于其中的一种。
2．案件类型化
根据实务中的各种案情，可以将这两类受害人所可能涉及的案件进行类型化。但需要说明两点。第一，经类型化的案件并不能穷尽纷繁生活中可能发生的所有案型。第二，类型化便于人们的理解，并有助于实现“相同案件、相同处理”的要求，但是对不同案型的理解不宜过于封闭或简单化。具体而言，第一顺位受害人请求精神创伤赔偿的案件包括如下六种案型：
(1)在因被告过错而造成的事故中，受害人同时遭受身体伤害和精神创伤。例如，甲与乙驾驶的车辆迎面相撞，在车祸中乙严重受伤，并同时受到惊吓而引发精神伤害。[21]
(2)在因被告过错而造成的事故中，受害人虽然并未遭受身体伤害，但是却处于可能遭受身体伤害的危险范围中（Within the Zone of Danger），并且因担忧自身安危而引发精神伤害。例如，甲在驾驶车辆时违规切线，将要与乙所驾驶的车辆迎面相撞，虽然乙及时改变方向盘、避免了一场车祸，但是乙却因为这次危险的经历而引发精神伤害。
(3)在因被告过错而造成的事故中，受害人虽然并不属于遭受身体伤害的危险范围内，但却因为担忧自己在事故中的“参与行为”会对第三人直接或间接地造成身体伤害而引发精神伤害。此类案型中的受害人通常被称为“非自愿的参与者”(Involuntary Participants)。例如，雇主甲为雇员乙提供了质量有瑕疵的绳索，当乙开动起重机吊运货物的时候，用来捆绑货物的绳索突然断裂，导致吊运中的货物意外下落。乙意识到该货物着地的位置上刚好有同事丙在工作，由于极度担心丙的安危而引发精神伤害。[22]
(4)在因被告过错而造成的事故中，受害人（通常是具有情感价值）的财产遭受损失，受害人因此遭受负面情绪，而引发精神伤害。与上述案型不同，在事故中受害人并非基于人身性的损害或危险，而是由于其财产受损而遭受负面情绪并导致精神伤害。例如，某人请他人在家中安装中央供暖系统，当她回到家的时候，看到屋顶冒出浓烟，熊熊大火烧毁了她的房屋和屋内的所有物品。她受惊并感到极度悲哀，事后发展为精神疾病。[23]
(5)案件并不涉及任何事故，受害人因被告的过错行为而直接遭受负面情绪并引发精神伤害。例如，学校规定了过于严格的纪律制度，其中包括当众批评违反该制度学生的规则，一名学生在当众接受指责后感到极度尴尬和羞辱，并最终发展为精神分裂症。[24]又如，一名警察因长期遭受同事的骚扰、排斥和欺凌而遭受精神伤害。[25]再如，医院要求一名年轻医生每周工作88个小时，经过数周高强度的工作后，该医生患上精神疾病。[26]
(6)受害人因为被告向其告知（虚假的或真实的）噩耗而遭受负面情绪，并引发精神伤害。就涉及虚假噩耗的案件，例如，电报发送人员错将一份来自于某地、写着“詹姆病危，急于相见”的电报发送给一对夫妇，该夫妇恰好有一个名叫詹姆的儿子在该地工作。收到电报后，母亲因极度担忧而引发精神伤害。[27]而涉及真实噩耗的案件，例如，某医院发现某一医务人员患有艾滋病，并将该消息和可能感染艾滋病的风险直接告知曾接受该医务人员手术治疗的患者。获悉此消息后，患者因极度担心自己被感染而引发精神伤害。[28]
第二顺位受害人请求精神创伤赔偿的案件主要有两种典型的案型：
(1)受害人因亲眼目睹第一顺位受害人在因被告[29]过错而造成的事故中遭受严重的人身伤害，而受困于负面情绪并发展为精神伤害。例如，某路人刚好看到一个在高空作业的工人不慎跌落地面而死亡的场景，其受到严重惊吓，并因此患上精神疾病。这种案件通常被称为“旁观者案型”（By-passer Case）；
(2)受害人虽然没有亲眼目睹与其有深厚情感的第一顺位受害人在因被告过错而造成的事故中遭受严重的人身伤害，但是事后赶至该事故现场、或者事后获悉或被告知该项事故，由此产生负面情绪并引发精神伤害。
三、精神创伤赔偿理论的比较法研究
（一）英国
在普通法上，过失侵权责任的确立需要具备四项要件：注意义务的存在、违反注意义务（即构成过失）、实际损害与过失行为间存有因果关系、实际损害并非过于遥远（Not too Remote）。精神创伤案件中绝大多数的争议围绕“是否存在避免原告遭受精神创伤的注意义务”这个问题而展开，这也将是下文考察的重点。[30]另外，由于普通法区分第一顺位受害人与第二顺位受害人两种不同的案型，因此下文也将对这两种受害人分别予以论述。
1．第一顺位受害人或第二顺位受害人的判定
不同于第二顺位受害人，第一顺位受害人是直接涉人被告的过错行为的人。而如何理解“直接涉入”的概念，成为审理精神创伤案件的法官首先需要解决的问题。在麦克法雷恩诉凯里多尼亚有限公司案（McFarlane v. EE Caledonia Ltd）[31]二审中，斯图亚特·史密斯法官（Stuart-Smith LJ）详细分析了因担忧自己的安危而引发精神伤害的受害人是否“直接涉入”事故的问题。他认为，因担忧自己的安危而引发精神伤害的受害人可能在三种情形下被认为“直接涉人”了事故：①受害人处于可能遭受身体伤害的实际危险范围之中，但却侥幸脱险；②受害人虽然没有实际处于可能遭受身体伤害的实际危险范围之中，但事故发生得如此突然、如此意外，他可以合理地认为自身的安危受到威胁；③受害人之前并没有处于可能遭受身体伤害的实际危险范围之中，但事后基于某种需要进入了该危险范围（例如，救援者）。而在该案中，原告麦克法雷恩是北海一个石油钻塔上的工作人员，下班后在一艘距离钻塔约550米的船只上休息。午夜时分，钻塔上发生一连串的急剧爆炸，导致167人死亡、67人受伤。原告所在的该船只两次驶近钻塔约100米处试图营救，未果。事故发生3个小时45分钟后，包括原告在内的工作人员被直升机接走。尽管原告事后被诊断遭受精神伤害，但是法院最终判定，他不属于上述“直接涉入事故”之三种情形中的任何一种，因此他并不构成第一顺位受害人。
如果受害人因为担忧他人（而非自身）的安危而在事故中遭受精神伤害，那么他是否属于“直接涉入事故”的第一顺位受害人呢？20世纪90年代后期英国上诉法院的两个判例讨论了这个问题。第一个案件是扬诉查尔斯教堂（南方）有限公司案[Young v. Charles Church(Southern) Ltd]，[32]原告和同事科克一起搭建脚手架，在工作过程中，原告听到一声巨响，转头看到科克因不小自将电极与电线接触而意外触电。原告因为担忧科克的安危而受惊，并引发精神伤害。审理本案的英国上诉法院的多数意见认为，虽然原告担忧的并非自身安危，而是第三人的安危，但是他仍然属于第一顺位受害人。第二个案件是西约克郡警察局局长诉斯科菲尔德案（Chief Constable of West Yorkshire Police v. Schofield），[33]一审原告警员斯科菲尔德与警官杜丁一起去某一居民寓所检查发现的一批枪支，杜丁没有发出任何警告就拿起一支枪朝屋内的一堆折叠的床褥连开六枪，在几英尺外的原告则立即伸手保护住两名女户主。事后，原告被诊断患上“创伤后应激障碍症”( Post-traumatic Stress Disorder, PTSD)。但是她在陈述中坦承，当时她并没有感到恐惧或担心自身的安危。二审的英国上诉法院认为，并不是在每个案件中“担忧自身安危”都是“直接涉人事故”的必要条件；本案中的原告身处事故现场、又面临遭受人身伤害的危险，这就足以认定她是第一顺位受害人。
英国法不以“担心自身安危”为第一顺位受害人的要件，是对严格区分第一顺位和第二顺位受害人制度的一种变通。尽管担心自身安危是引发精神伤害的常见情形，但绝非唯一的情形。在某些特定案情下，事故中因担忧他人的安危或者单纯的意外受惊而患上精神疾病的受害人也需要法律的救济，但作为第二顺位受害人则较难获得赔偿。此时，法官往往通过扩大对“直接涉人”概念的解释，将此类受害人也纳人第一顺位受害人，从而使其获得赔偿。然而，这样的做法的客观后果是，模糊了第一顺位受害人与第二顺位受害人的界线。
2．第一顺位受害人
在判定原告是第一顺位受害人之后，法院需要考虑的是，被告是否对该受害人负有避免其遭受精神创伤的注意义务。斯图亚特史密斯法官在审理麦克法雷恩诉凯里多尼亚有限公司案时，也讨论了这个问题。他提出了“可被合理预见的精神伤害”标准，即“可以清楚地预见一个具有合理心理承受能力的人也会因担忧自身安危而受惊、以致引发精神创伤”。[34]不过，这项标准被之后的佩吉诉史密斯案（Page v. Smith）[35]所修正。该案涉及一起轻微的车辆碰撞事故。驾驶汽车的原告在事故中并未受到身体伤害，但却遭受了精神创伤。英国上诉法院认为，案件涉及的事故程度轻微，无法合理预见原告会因此遭受精神伤害，从而否定了原告的赔偿请求。然而，英国上议院在终审时认为，判定“对受害人是否负有避免其遭受精神创伤的注意义务”应适用“可被合理预见的人身伤害”标准。换句话说，只要能够合理预见直接涉人事故的第一顺位受害人可能遭受人身伤害（无论是身体伤害、抑或精神伤害），那么就认为被告对其负有避免其遭受精神伤害的注意义务。一方面，这项新的判定标准降低了第一顺位受害人证明注意义务的难度；在另一方面，它也使得行为人承担了过重的注意义务，即在那些身体伤害可被合理预见、但精神伤害却无法被合理预见的案件中，行为人也被要求对遭受精神创伤的第一顺位受害人承担责任。这是佩吉诉史密斯案所确定的判定标准备受批评的根源。
