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混合担保的内部清偿原则/王道才

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 18:56:10  浏览:8315   来源:法律资料网
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  2007年3月,李某因经营需要向华某借款人民币200万元,原告张某与胡某等四人为其提供连带保证,徐某将价值100万元的房屋抵押给华某用于担保。2010年11月,李某因经营不善举家外逃,借款到期后华某要求原告张某承担保证责任,张某偿还200万元后诉至法院向胡某及徐某四人追偿。

  本案中,200万的债务共有四个保证人和价值100万元的抵押物担保,审理中对李某承担保证责任后能否向其他保证人追偿以及如何追偿存在分歧:

  第一种意见认为,200万债务中有100万是以房屋做抵押,根据物权优先原则,其余四个保证人仅为剩余的100万债务提供担保,因四人未约定份额,每人各承担四分之一的份额,李某有权就要求抵押人徐某清偿100万,胡某等三保证人各承担25万。

  第二种意见认为,200万债务共有五个保证人分别以保证和抵押的形式做担保,相互之间并未约定担保份额,各承担五分之一的份额,李某有权要求徐某、胡某等四人各承担40万的清偿责任。

  第三种意见认为,200万债务共有四个保证人和抵押物做担保,因债权人未选择抵押物优先受偿,抵押人的义务免除,保证责任应由四保证人共同承担,李某有权要求胡某等三人各承担50万的清偿责任。

  笔者同意第二种意见,具体理由如下:

  一、第三人物保的位阶下移

  第三人抵押与保证共存作为司法实践中经常出现的情形,其处理原则一直为理论界所争议。在以往的司法实践中,根据物权优先的原则,一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证,不管该保证来源于债务人还是第三人,其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保。《担保法》第28条对此作了具体规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而,以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理,例如债务人提供的物保与第三人提供的物保,其性质与追偿等法律后果存在明显的差异,将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。

  第三人物保与人保就其本质而言都是第三人为不属于自己的债务提供的债的担保,其法律功能一致,仅仅是形式存在差异,将两者并列归责符合当事人的真实意思。因此,《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正,规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”《物权法》在此基础上进一步细化,第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”同时该法第178条:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。

  可见,经过多年的法律演变,第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。

  二、第三人担保的内部清偿

  多个主体为同一债务提供担保,一旦其中一个保证人承担担保责任后,便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年,并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定,并且部分规定存在冲突,导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂,笔者认为根据担保形式的不同,处理也不尽相同。

  1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见,保证人为债务提供担保,承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”

  2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  物上保证人以所有物为债务提供担保,其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系,主要包括质押关系、抵押关系等,因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理,适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致,该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利,因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿,不能向其他担保人追偿,也就不存在内部清偿的问题。

  三、本案中混合担保内部清偿的处理

  同一笔债务既有第三人物保同时有第三人保证,实践中被称为混合担保。本案便是一种典型的混合担保,本案中共有五个担保人,其中抵押人徐某以其价值100万的房屋提供担保,张某等四人为债务提供连带保证,这五个担保人提供的担保效力是等同的,也是连带的。张某在偿还债务后,根据《担保法解释》第38条规定取得了要求其他担保人清偿的权利,这里的担保人包括保证人和抵押人。鉴于五担保人未就担保份额作出内部约定,各应清偿五分之一的债务。综上,张某可以要求徐某、胡某等五人各承担40万的清偿责任。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)
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核发“中华人民共和国工商行政管理行政执法证”的实施意见

国家工商行政管理局


核发“中华人民共和国工商行政管理行政执法证”的实施意见
国家工商行政管理局



为了规范工商行政管理行政执法人员主体资格,促进工商行政管理行政执法规范化,做好统一核发“中华人民共和国工商行政管理行政执法证”(以下简称行政执法证)工作,根据《关于统一工商行政管理行政执法证件的通知》(工商法字〔1999〕第305号)精神,制定如下实
施意见:
一、申请领取行政执法证,应当具备的条件是:经人事部门和工商行政管理机关确认,具有国家公务员资格;在工商行政管理机关行政执法岗位上执行职务;经过工商行政管理法规知识培训并考试合格。
二、工商行政管理法规知识培训、考试的内容为与工商行政管理行政执法有关的法律、行政法规、规章,具体内容见国家工商行政管理局法规司组织编写的《工商行政管理法律知识问答》。考试为全国统一命题,国家工商行政管理局和各省、自治区、直辖市工商行政管理局分别组织实
施。
三、行政执法证由国家工商行政管理局统一制作,封面印有中华人民共和国国徽及“中华人民共和国工商行政管理行政执法证”字样。内文四页,第一页自上而下印有“持本证可以在法定职权范围内依照法定程序进行工商行政管理行政执法活动”,发证机关:国家工商行政管理局,证
件编号:**********,发证日期:****年**月**日,在前两项之上印有国家工商行政管理局的红色印鉴;第二页上方正中贴持证人一寸彩色免冠近照,加盖国家工商行政管理局或者省、自治区、直辖市工商行政管理局钢印,下方依次填写持证人姓名、性别、出生年月、
所在机关、职务;第三页为备注;第四页印有“使用须知”。
四、行政执法证实行全国统一编号。证件编号由十位数字组成,其中包括省、自治区、直辖市“区域代码”、“机构代码”和“人员代码”。“区域代码”由两位数字表示,具体方法由国家工商行政管理局确定(详见附表一《省、自治区、直辖市工商行政管理行政执法证件区位代码表
》);“机构代码”用四位数字表示:各省、自治区、直辖市工商行政管理局的四位数字为0000;地、市级工商行政管理机关的机构代码数字序列由省、自治区、直辖市工商行政管理局确定,县级工商行政管理机关的机构代码数字序列由地、市级工商行政管理机关确定。如河北省工商
行政管理局的区域代码加机构代码为050000,石家庄市工商行政管理局为050100,石家庄市井陉县工商行政管理局为050101;“人员代码”是各工商行政管理机关对持证人确定的在本机关内部的排列数字,用四位数字表示,如0001、0016。
国家工商行政管理局对本机关工商行政管理行政执法证的编码办法另行确定。
五、各省、自治区、直辖市工商行政管理局负责当地各地、市、县级工商行政管理局执法人员的培训、考试、发证等工作;国家工商行政管理局负责本机关和各省、自治区、直辖市工商行政管理局机关执法人员的培训、考试、发证等工作。
六、各地、市、县级工商行政管理局行政执法人员申领行政执法证,由其所在机关填写《工商行政管理行政执法证申领表》(附表二),签署意见并盖章后,报省、自治区、直辖市工商行政管理局审批。省、自治区、直辖市工商行政管理局对符合规定条件的,核发行政执法证,并按照
“区域代码”、“机构代码”和“人员代码”顺序逐一填写《工商行政管理行政执法证核发备案表》(附表三),报国家工商行政管理局备案。
各省、自治区、直辖市工商行政管理局行政执法人员申领行政执法证,由其所在机关填写《工商行政管理行政执法证申领表》,签署意见并盖章后,报国家工商行政管理局审批。
七、行政执法证的核发工作在工商行政管理所录用国家公务员工作完成后开始实施。请各省、自治区、直辖市工商行政管理局在当地工商行政管理所录用国家公务员工作完成后,将本省(自治区、直辖市)拟申领行政执法证的人数报国家工商行政管理局,由国家工商行政管理局确定考
试时间,分批组织考试,具体考试工作由各省、自治区、直辖市工商行政管理局组织实施。
八、各级工商行政管理机关要认真做好行政执法证的申领、核发、管理工作,有关事项请与国家工商行政管理局法规司联系。
附件:
一、《省、自治区、直辖市工商行政管理行政执法证件区域代码表》(略)
二、《工商行政管理行政执法证申领表》(略)
三、《工商行政管理行政执法证核发备案表》(略)



1999年12月21日

山东省乡镇人民代表大会工作若干规定

山东省人大常委会


山东省乡镇人民代表大会工作若干规定
山东省人大常委会


(1995年6月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过)


第一条 根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和其他有关法律,结合本省实际情况,制定本规定。
第二条 乡、民族乡、镇(以下简称乡镇)人民代表大会是基层地方国家权力机关,由选民直接选举的代表组成,对人民负责,受人民监督。
第三条 乡镇人民代表大会行使《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的职权。
第四条 乡镇人民代表大会会议每年至少举行一次。
经过五分之一以上的代表提议,可以临时召集乡镇人民代表大会会议。
乡镇人民代表大会会议有三分之二以上的代表出席,始得举行。
第五条 乡镇人民代表大会设主席一人、副主席一人至二人。
乡镇人民代表大会主席、副主席由本级人民代表大会从代表中选出,任期同本级人民代表大会每届任期相同。
乡镇人民代表大会主席、副主席不得担任国家行政机关的职务;如果担任国家行政机关的职务,必须向本级人民代表大会辞去主席、副主席的职务。
第六条 乡镇人民代表大会每届第一次会议,在本届人民代表大会代表选举完成后的两个月内举行。
第七条 乡镇人民代表大会每次会议举行预备会议,选举主席团,通过会议议程、议案审查委员会和财政预算审查委员会人员名单以及会议其他事项的决定。
第八条 乡镇人民代表大会举行会议的时候,由主席团主持会议并负责召集下一次的本级人民代表大会会议。
主席团一般由七人至十一人组成。代表人数在九十人以上的乡镇,主席团成员不超过十三人。
乡镇人民代表大会主席、副主席为主席团的成员。
主席团的决定,以主席团成员的过半数通过。
第九条 乡镇人民代表大会主席团在其成员中推选大会全体会议的执行主席,并决定下列事项:
(一)会议日程;
(二)表决议案的办法;
(三)代表提出议案的截止日期;
(四)列席会议人员名单;
(五)其他有关事项。
第十条 乡镇人民代表大会举行会议的时候,召开全体会议和代表团(组)会议。
第十一条 乡镇人民代表大会代表团(组)会议由各代表团(组)推选的一至二名召集人主持。代表团(组)会议对议案或者有关报告进行审议的时候,乡镇人民政府应当派人到会,听取意见,回答询问。
第十二条 乡镇人民代表大会主席、副主席可以召开代表团(组)召集人会议,就议案和有关报告的重大问题听取各代表团(组)的审议意见,进行讨论;也可以就重大的专门性问题,召集代表团(组)推选的代表进行讨论,乡镇人民政府应当派人参加会议,汇报情况,回答问题。会
议讨论的情况和意见应当向主席团报告。
第十三条 乡长、副乡长,镇长、副镇长列席乡镇人民代表大会会议;经主席团决定,其他有关单位、部门和团体的负责人,可以列席乡镇人民代表大会会议。
第十四条 乡镇人民代表大会举行会议的时候,主席团和乡镇人民政府,以及乡镇人民代表大会代表五人以上联名,可以依照法律规定的程序向乡镇人民代表大会提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案。
提交本次代表大会的议案须在大会规定的截止日期前提出,也可以在乡镇人民代表大会会议举行前提出。
第十五条 乡镇人民代表大会代表向本级人民代表大会提出的对各方面工作的建议、批评和意见,由本级人民代表大会主席团交有关机关和组织研究处理,能够在会议期间答复的,应及时答复;需要进一步研究处理的,有关机关和组织应负责在大会闭会之日起两个月内,遇有特殊情况
至迟不超过四个月,予以答复。
第十六条 乡镇人民代表大会听取和审查乡镇人民政府的工作报告,并作出相应的决议。
乡镇人民代表大会听取和审查乡镇人民政府的专题工作报告,并可以作出相应的决议。
第十七条 乡镇人民代表大会听取和审议乡镇人民代表大会主席关于本级人民代表大会闭会期间工作的报告。
第十八条 乡镇人民代表大会审查和批准本级财政预算和预算执行情况的报告,监督本级预算的执行;审查和批准本级预算的调整方案;审查和批准本级决算;撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。
财政预算审查委员会根据代表的审查意见,对财政预算及预算调整方案和预算执行情况的报告进行审查,向大会提出审查结果的报告,并由主席团将预算及预算调整方案和预算执行情况的决议草案提请大会全体会议表决。
第十九条 乡镇人民代表大会可以听取和审议预算外资金管理使用情况的报告。
第二十条 乡镇人民代表大会审议决定乡镇统筹费的提取和使用方案,听取和审查上年度乡镇统筹费提取和使用情况的报告。
第二十一条 乡镇人民代表大会依照法律规定选举乡镇人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长。
第二十二条 乡镇人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长可以向本级人民代表大会提出辞职,由主席团将其辞职请求交代表审议后,提请大会全体会议决定。
第二十三条 乡镇人民代表大会举行会议的时候,主席团或者五分之一以上代表联名,可以依照法律规定的程序提出对人民代表大会主席、副主席,乡长、副乡长,镇长、副镇长的罢免案,由主席团提请大会审议。
第二十四条 乡镇人民代表大会举行会议的时候,代表十人以上联名可以书面提出对本级人民政府的质询案。
质询案由主席团决定交由受质询机关口头答复或者书面答复。提质询案的代表半数以上对答复质询不满意的,可以提出要求,经主席团决定,由受质询机关再作答复。
第二十五条 乡镇每届人民代表大会第一次会议通过的代表资格审查委员会,行使职权至本届人民代表大会任期届满为止。
第二十六条 乡镇人民代表大会代表在本级人民代表大会各种会议上的发言和表决,不受法律追究。
第二十七条 大会全体会议表决议案,由全体代表的过半数通过。
会议表决议案采用投票方式、举手方式或者其他方式,由主席团决定。
表决结果由会议执行主席当场宣布。
第二十八条 乡镇人民代表大会主席、副主席在本级人民代表大会闭会期间,负责下列日常工作:
(一)联系本级人民代表大会代表,受上一级人民代表大会及其常务委员会委托联系在本行政区域内的上级人民代表大会代表,联系代表小组;
(二)组织代表评议本级人民政府的工作,并可以受委托组织上一级人民代表大会代表评议县(市)驻本乡镇的有关部门的工作;
(三)组织代表开展执法检查、视察和其他活动;
(四)通过各种形式听取代表和群众的意见,及时向本级人民政府反映他们的建议、批评和意见并督促办理;
(五)受理代表对乡镇人民政府及基层国家工作人员的申诉,并负责转交有关部门和组织处理;
(六)协助县、乡两级选举委员会做好基层换届选举的有关服务和组织工作;
(七)为代表执行代表职务提供必要的条件和服务;
(八)乡镇人民代表大会闭会期间的其他日常工作。
第二十九条 乡镇人民代表大会主席、副主席在大会闭会期间可以召开主席团成员参加的会议。根据工作需要听取乡镇人民代表大会主席、副主席的工作汇报,讨论决定乡镇人民代表大会闭会期间的重要工作。
第三十条 乡镇人民代表大会主席团在决定召集本级人民代表大会会议前,应做下列筹备工作:
(一)确定会议召开的日期;
(二)拟定会议议程草案、列席会议人员名单草案,提出议案审查委员会和财政预算审查委员会名单草案;
(三)提出下次会议主席团名单草案;
(四)批准乡镇人民代表大会代表资格审查委员会的审查报告;
(五)督促本级人民政府做好提交会议审议事项的有关工作;
(六)会务工作和其他筹备工作。
第三十一条 乡镇人民代表大会主席、副主席可以参加乡镇人民政府召开的重要会议。
第三十二条 乡镇人民代表大会主席、副主席的乡镇人民代表大会代表职务被罢免或代表资格终止的,其主席、副主席职务相应撤销,由主席团予以公告。
第三十三条 乡镇人民代表大会及代表活动所需经费,列入本级财政。
第三十四条 本规定自公布之日起施行。



1995年6月14日