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从本案看实体法及交易习惯对举证责任分配规定的影响

唐正洪 卢化莉

案件事实

崔永忠生前系沿河县商业贸易公司（以下简称商贸公司）职工。崔永忠与肖永梅于1997年以夫妻名义同居生活，1998年共同生育一女崔玲玲。翁桂英系崔永忠之母。2001年10月，根据当地政府有关政策规定，通过内部竞卖，崔永忠取得购买商贸公司某特定住房及门面房的资格。于是崔永忠与商贸公司达成房屋买卖协议，约定崔永忠以168000元购买公司住房一套及门面一间。后双方办理了该房屋的产权转移登记手续。2002年5月崔永忠因车祸死亡。后商贸公司以崔永忠尚欠购房款48000元为由，要求崔永忠生前同居人肖永梅以及崔永忠之女崔玲玲、之母翁桂英支付该款，诉至法院。肖永梅及崔玲玲辩称，购房款已在崔永忠生前付清，并办理了房屋产权转移登记，付款凭据因崔永忠死亡而遗失，商贸公司无证据证明崔永忠仍欠购房款，请求驳回商贸公司的诉讼请求。翁桂英辩称，崔永忠生前欠购房款48000元是事实，但已交的购房款120000元是本人向他人借债所出资，在崔永忠死后，本人无力偿还债务，现已向商贸公司申请退回购房款120000元，如商贸公司不予退还，则本人愿意继续支付购房欠款48000元。

一审判理

一审认为，购房协议合法有效，且已办理房屋产权转移登记手续，商贸公司诉请肖永梅、崔玲玲、翁桂英清偿购房欠款，而翁桂英认可尚欠购房款48000元，并明确表示愿意偿还该欠款，故对商贸公司的诉请应予支持。一审遂判决：由翁桂英支付商贸公司48000元购房欠款。

二审判理

二审认为，崔永忠生前对所购房屋已办理了房屋产权转移登记手续，商贸公司主张崔永忠生前尚欠购房款48000元，根据“谁主张，谁举证”的原则，商贸公司对其所持事实主张应当承担举证责任，由于其举证不能，故应承担不利后果。二审遂判决：撤销一审判决，驳回商贸公司的诉讼请求。

再审判理

再审认为，该案属于买卖合同纠纷，根据《民事诉讼证据规定》（以下简称《证据规定》）第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案应由购房方承担证明购房款已付清的举证责任，因而二审在处理举证责任的分担问题上适用法律错误，应改判支持商贸公司要求肖永梅、崔玲玲、翁桂英清偿购房欠款的诉讼请求。

评析

一审以自认规则认定本案事实不当。第一、本案有三个被告，被告之一的翁桂英对原告商贸公司陈述的案件事实的承认，不能代表其他被告的承认，对其他被告不产生自认的法律效力。第二、肖永梅、翁桂英虽然同为本案被告，但是两人距离本案待证事实的远近关系不同。肖永梅与崔永忠生前同居生活，是争执房屋的共有产权人之一，同时还是崔永忠死后的房屋继承人之一，而翁桂英仅是崔永忠的房屋继承人之一，显然肖永梅与本案待证事实的关系较近，故一审采用离待证事实关系较远的翁桂英的陈述来排除肖永梅的陈述不当。第三、被告肖永梅、翁桂英不仅对待证事实的陈述不一致，而且两人在诉讼中所持的事实主张相对立，利益格局相冲突。原告商贸公司主张的是崔永忠生前购房款还未付清；肖永梅主张的是其与崔永忠生前所购房屋的购房款已完全付清；翁桂英承认购房款还未付清，同时还主张已付购房款120000元是其所支付，要求返还已付购房款，或者由其继续支付购房欠款48000元。可见，被告肖永梅、翁桂英两人的诉讼主张是相对抗的，两人之间还存在另一争执，在此情形下一审在两被告的陈述之间迳行选择有利于原告的陈述认定案件事实显然不当。

二审与再审均适用《证据规定》有关举证责任分配的规定认定本案事实。二审适用的是关于举证责任分配一般规则的规定即第二条第一款之规定，而再审适用的是关于举证责任分配一般规则针对合同纠纷案件的具体规定即第五条第二款的规定。笔者认为再审对举证责任分配规定的理解和适用有所不妥。

第一、《证据规定》与实体法及交易习惯的关系问题。《证据规定》作为一种司法解释，其对举证责任分配的具体规定，一般都源自实体法的规定，是对各实体法中有关举证责任分配具体规定的再现、归纳和系统化，其不得与实体法的规定相冲突。《证据规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事承担举证责任”的规定，同样不能与《合同法》的规定相违背。《合同法》第六十一条规定“对合同没有约定或者约定不明确的事项，按交易习惯确定”该条款虽然不是对合同纠纷案件举证责任分配的直接规定，但会对当事人举证责任的分配问题产生实质性影响。对于房屋买卖合同来说，房屋所有权转移的法律形式为房屋所有权转移登记。在一般情况下，办理房屋所有权登记即表明房屋买卖合同已履行完毕即购房款已付清。在特殊情况下，也存在购房款未付清而先办理房屋所有权转移登记的情形，但是合同当事人之间必须经过结算形成有书面凭据证明的欠款关系，才办理房屋所有权转移登记。因而，在本案中被告提交了所购房屋的产权转移登记手续，即完成了证明购房款已付清的举证责任，形式意义上的举证责任已转移给原告，在此情形下应由原告承担证明被告仍然欠款的举证责任。可见，交易习惯决定了对于已办理所有权转移登记的房屋买卖合同，证明购房款尚未付清的举证责任在售房一方。

第二、《证据规定》第五条第二款在本案中的正确理解和适用问题。举证责任分配的规则有两种：一是举证责任分配一般规则，即由主张事实成立的一方承担证明该事实存在的举证责任，也即“谁主张，谁举证”，见于《证据规定》第二条第一款的规定；二是举证责任倒置规则，即不由主张事实成立的一方承担举证责任而由否定事实存在的一方承担举证责任，见于《证据规定》第四条的相关规定。举证责任分配的一般规则是对普通案件一般情况下普遍适用的规则，而倒置规则是对特殊案件的特定事实（特殊侵权案件侵权构成要件中某些构成要件）特别适用的规则，该两规则是相对应的范筹关系，在两规则之外法律及司法解释未规定第三种规则。《证据规定》第五条关于合同纠纷案件、第六条关于劳动争议纠纷案件相关举证责任分配的规定，均属于举证责任分配一般规则在不同类型案件中的具体运用，并非属于举证责任分配的特殊规则。因而，《证据规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事承担举证责任”的规定，仍然是对举证责任分配一般规则即“谁主张，谁举证”原则的具体化，与举证责任分配一般规则具有一致性，两者之间是一般与个别的关系。具体到对前述案件的处理问题上，对该案正确分配举证责任与适用《证据规定》第五条第二款的规定并不矛盾。对该条款在本案中的适用可以这样理解：对于已办理房屋产权转移登记手续的房屋买卖合同纠纷，应由履行付款义务的当事人即购房方承担证明购房款已付清的举证责任，但是根据交易习惯，因有办理产权转移登记事实的存在，对购房方可视为已完成证明购房款已付清的举证责任。针对本案，二审运用举证责任分配的一般规则正确地解决了本案举证责任的分担问题。而再审割裂举证责任分配一般规则与其具体规定的一致性关系，同时脱离实体法对举证责任分配的规定与《证据规定》关于举证责任分配具体规定的一致性关系，机械地理解和适用《证据规定》第五条第二款的规定处理本案，显然不当。


卫生部


卫生部办公厅关于抗菌药物临床应用管理有关问题的通知

卫办医政发〔2009〕38号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

　　《卫生部办公厅关于进一步加强抗菌药物临床应用管理的通知》（卫办医发〔2008〕48号）下发以来，各级卫生行政部门和医疗机构认真组织学习、贯彻落实，取得了一定的成效，部分地区医疗机构抗菌药物应用比例有所下降，围手术期抗菌药物预防应用进一步规范。为继续推进抗菌药物临床合理应用，根据2008年度全国抗菌药物临床应用监测与细菌耐药监测结果，现就抗菌药物临床应用管理有关问题通知如下：

　　一、以严格控制Ⅰ类切口手术预防用药为重点，进一步加强围手术期抗菌药物预防性应用的管理

　　医疗机构要严格按照《抗菌药物临床应用指导原则》中围手术期抗菌药物预防性应用的有关规定，加强围手术期抗菌药物预防性应用的管理，改变过度依赖抗菌药物预防手术感染的状况。对具有预防使用抗菌药物指征的，参照《常见手术预防用抗菌药物表》（见附件）选用抗菌药物。也可以根据临床实际需要，合理使用其他抗菌药物。

　　医疗机构要重点加强Ⅰ类切口手术预防使用抗菌药物的管理和控制。Ⅰ类切口手术一般不预防使用抗菌药物，确需使用时，要严格掌握适应证、药物选择、用药起始与持续时间。给药方法要按照《抗菌药物临床应用指导原则》有关规定，术前0.5-2小时内，或麻醉开始时首次给药；手术时间超过3小时或失血量大于1500ml，术中可给予第二剂；总预防用药时间一般不超过24小时，个别情况可延长至48小时。

　　二、严格控制氟喹诺酮类药物临床应用

　　医疗机构要进一步加强氟喹诺酮类药物临床应用管理，严格掌握临床应用指征，控制临床应用品种数量。氟喹诺酮类药物的经验性治疗可用于肠道感染、社区获得性呼吸道感染和社区获得性泌尿系统感染，其他感染性疾病治疗要在病情和条件许可的情况下，逐步实现参照致病菌药敏试验结果或本地区细菌耐药监测结果选用该类药物。应严格控制氟喹诺酮类药物作为外科围手术期预防用药。对已有严重不良反应报告的氟喹诺酮类药物要慎重遴选，使用中密切关注安全性问题。

　　三、严格执行抗菌药物分级管理制度

　　医疗机构要按照《抗菌药物临床应用指导原则》中“非限制使用”、“限制使用”和“特殊使用”的分级管理原则，建立健全抗菌药物分级管理制度，明确各级医师使用抗菌药物的处方权限。

　　根据抗菌药物临床应用监测情况，以下药物作为“特殊使用”类别管理。医疗机构可根据本机构具体情况增加“特殊使用”类别抗菌药物品种。

　　（一）第四代头孢菌素：头孢吡肟、头孢匹罗、头孢噻利等；

　　（二）碳青霉烯类抗菌药物：亚胺培南/西司他丁、美罗培南、帕尼培南/倍他米隆、比阿培南等；

　　（三）多肽类与其他抗菌药物：万古霉素、去甲万古霉素、替考拉宁、利奈唑胺等；

　　（四）抗真菌药物：卡泊芬净，米卡芬净，伊曲康唑（口服液、注射剂），伏立康唑（口服剂、注射剂），两性霉素B含脂制剂等。

　　“特殊使用”抗菌药物须经由医疗机构药事管理委员会认定、具有抗感染临床经验的感染或相关专业专家会诊同意，由具有高级专业技术职务任职资格的医师开具处方后方可使用。医师在临床使用“特殊使用”抗菌药物时要严格掌握适应证，药师要严格审核处方。紧急情况下未经会诊同意或需越级使用的，处方量不得超过1日用量，并做好相关病历记录。

　　四、加强临床微生物检测与细菌耐药监测工作，建立抗菌药物临床应用预警机制

　　医疗机构要按照《抗菌药物临床应用指导原则》要求，加强临床微生物检测与细菌耐药监测工作。三级医院要建立规范的临床微生物实验室，提高病原学诊断水平，定期分析报告本机构细菌耐药情况；要根据全国和本地区细菌耐药监测结果，结合本机构实际情况，建立、完善抗菌药物临床应用与细菌耐药预警机制，并采取相应的干预措施。

　　（一）对主要目标细菌耐药率超过30%的抗菌药物，应及时将预警信息通报本机构医务人员。

　　（二）对主要目标细菌耐药率超过40%的抗菌药物，应慎重经验用药。

　　（三）对主要目标细菌耐药率超过50%的抗菌药物，应参照药敏试验结果选用。

　　（四）对主要目标细菌耐药率超过75%的抗菌药物，应暂停该类抗菌药物的临床应用，根据追踪细菌耐药监测结果，再决定是否恢复其临床应用。

　　我部将根据全国抗菌药物临床应用和细菌耐药监测结果，适时对全国抗菌药物临床应用管理进行调整。各级地方卫生行政部门要继续加强对抗菌药物临床应用工作的管理，逐步建立、健全本辖区抗菌药物临床应用与细菌耐药监测管理体系，开展对医疗机构抗菌药物临床应用的评价和指导。医疗机构要建立、健全各项规章制度，切实采取措施推进合理用药工作，保证《抗菌药物临床应用指导原则》的落实。

　　我部于2008年3月24日印发的《卫生部办公厅关于进一步加强抗菌药物临床应用管理的通知》（卫办医发〔2008〕48号）同时废止。

　　附件：常见手术预防用抗菌药物表

　　　　　　　　　　　　 二〇〇九年三月二十三日

　　附件

常见手术预防用抗菌药物表

手术名称　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　抗菌药物选择

颅脑手术　　　　　　　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素；头孢曲松

颈部外科（含甲状腺）手术　　　　　　　　第一代头孢菌素

经口咽部粘膜切口的大手术　　　　　　　第一代头孢菌素，可加用甲硝唑

乳腺手术　　　　　　　　　　　　　　　　　第一代头孢菌素

周围血管外科手术 　　　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素

腹外疝手术　　　　　　　　　　　　　　　第一代头孢菌素

胃十二指肠手术　　　　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素

阑尾手术　　　　　　　　　　　　　第二代头孢菌素或头孢噻肟；可加用甲硝唑

结、直肠手术　　　　　　　　　　第二代头孢菌素或头孢曲松或头孢噻肟；
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　可加用甲硝唑

肝胆系统手术　　　　　　　　 　第二代头孢菌素，有反复感染史者可选头孢曲松
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　或头孢哌酮或头孢哌酮/舒巴坦

胸外科手术(食管、肺)　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素，头孢曲松

心脏大血管手术　　　　　　　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素

泌尿外科手术　　　　　　　　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素，环丙沙星

一般骨科手术　　　　　　　　　　　　　　　　　　第一代头孢菌素

应用人工植入物的骨科手术
(骨折内固定术、脊柱融合术、关节置换术)　　第一、二代头孢菌素，头孢曲松

妇科手术　　　　　　　　　　　　第一、二代头孢菌素或头孢曲松或头孢噻肟；
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　涉及阴道时可加用甲硝唑

剖宫产　　　　　　　　　　　　　　　　第一代头孢菌素（结扎脐带后给药）

　　注：1. Ⅰ类切口手术常用预防抗菌药物为头孢唑啉或头孢拉定。

　　　　2. Ⅰ类切口手术常用预防抗菌药物单次使用剂量：头孢唑啉 1-2g；头孢拉定 1-2g；头孢呋辛 1.5g；头孢曲松 1-2g；甲硝唑 0.5g。

　　　　3. 对β-内酰胺类抗菌药物过敏者，可选用克林霉素预防葡萄球菌、链球菌感染，可选用氨曲南预防革兰氏阴性杆菌感染。必要时可联合使用。

　　　　4. 耐甲氧西林葡萄球菌检出率高的医疗机构，如进行人工材料植入手术（如人工心脏瓣膜置换、永久性心脏起搏器置入、人工关节置换等），也可选用万古霉素或去甲万古霉素预防感染。